LG Hamburg 8. Zivilkammer, Beschluss vom 21.05.2007, 308 O 326/07

§ 97 UrhG, § 85 UrhG, § 19a UrhG, § 1004 BGB, § 32 ZPO

1.) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerinnen zu 1) – 4) zu gleichen Teilen 2.380,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.1.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2.) Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3.) Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Klägerinnen je 14,75 % und die Beklagte 41 % zu tragen.

4.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5.) Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Wegen des Sachverhaltes wird gem. § 540 Abs.1 S.1 Ziff.1 ZPO auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. Zur Begründung ihrer Berufung, mit der sie weiter die Abweisung der Klage begehrt, rügt die Beklagte erneut die Unzuständigkeit des Landgerichts und beruft sich auf Rechtsprechung verschiedener Gerichte, wonach der Umfang der Überwachungspflichten von Eltern vom Einzelfall abhängig sei. Im Übrigen äußert sie unter Hinweis u.a. auf die aus Bl. 293 ersichtliche Verlautbarung im Internet über Abrechungspraktiken der die Klägerinnen vertretenden Rechtsanwälte der Kanzlei S “begründete Zweifel” daran, dass die Klägerinnen sich verpflichtet haben, die Tätigkeit ihrer Anwälte mit den von ihnen geltend gemachten gesetzlichen Gebühren zu honorieren. Die Klägerinnen zeigen die aus dem obigen Rubrum ersichtliche Umfirmierung der Klägerin zu 2) an, behaupten, die gesetzlichen Gebühren an ihre Bevollmächtigten gezahlt zu haben, und verteidigen das Urteil.

II. Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache auch überwiegend Erfolg. Die Abmahnung, deren Kosten die Klägerinnen geltend machen, war zwar im Sinne des § 12 Abs. 1 S. 2 UWG berechtigt, den Klägerinnen steht ein Aufwendungsersatz aber nur in Höhe von 2.380,00 € nebst Zinsen zu. 1.) Ohne Erfolg rügt die Beklagte die angebliche Unzuständigkeit des Landgerichts Köln. Die Frage, ob das Landgericht seine Zuständigkeit mit Recht angenomnen hat, ist einer Überprüfung im Berufungsverfahren gem. § 513 Abs. 2 ZPO entzogen. 2.) Die geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz der Abmahnkosten können nicht auf § 97 a UrhG gestützt werden, weil diese Bestimmung im Zeitpunkt der Verletzungshandlung Jahre 2005 noch nicht in Kraft war. Den Klägerinnen stehen die Aufwendungsersatzansprüche in der vom Senat zuerkannten Höhe aber aus §§ 670, 677, 683 BGB zu. Am 09.08.2005 sind von dem Internetanschluss der Beklagten aus 964 Musikdateien im MP3-Format zum Download angeboten worden. Das stellte eine öffentliche Zugänglichmachung der Tonträger im Sinne des § 19 a UrhG dar, zu der die Beklagte zumindest im Hinblick auf die 131 in der Klageschrift ab Seite 5 im einzelnen aufgelisteten Titel, an denen jeweils eine der Klägerinnen die Rechte innehatte, mangels Einräumung der Verwertungsrechte aus § 85 UrhG nicht berechtigt war. Zu Recht haben u.a. die Klägerinnen des vorliegenden Verfahrens mit der Abmahnung vom 9.12.2005 die Beklagte deswegen auf Unterlassung in Anspruch genommen und verlangen sie nunmehr den Ersatz der hierfür entstanden Auslagen unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag. Die Beklagte hat nach ihrem Vortrag nicht selbst den Download angeboten. Inwieweit der Inhaber eines Internetanschlusses dafür Sorge zu tragen hat, dass Dritte, die Zugang zu dem Internetanschluss haben, bei der Nutzung dieses Internetanschlusses nicht urheberrechtliche Nutzungsrechte verletzen, wird in der Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt, (vgl. LG Hamburg, MMR 2006, 700; CR 2007, 121 f; OLG Hamburg [Streitwertentscheidung] GRUR-RR 2007, 661 Rz 10; OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 73 f). Während das LG Hamburg (CR 2007, 121 f) es für notwendig hält, Benutzerkonten einzurichten oder eine Firewall zu installieren, hat das OLG Frankfurt (a.a.O.) eine Überwachungspflicht verneint, solange nicht konkrete Anhaltspunkte für Rechtsverletzungen gerade durch eines der Familienmitglieder vorliegen. Welcher dieser Meinungen zu folgen ist, kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben. Den in Anspruch genommenen Anschlussinhaber trifft nämlich eine sekundäre Darlegungslast zur Angabe der Person, die nach seiner Kenntnis den Verstoß über den betreffenden Anschluss begangen haben kann (vgl. OLG Frankfurt a.a.O. S. 74). Dem ist die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht nachgekommen. a) Sie hat zunächst – was die eigene Person betrifft – vorgetragen, Schutzkriterien wie Firewall oder Benutzerkonten seien ihr bis heute unbekannt (Klageerwiderung S. 3 = GA 211). Nach der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung hat sie behauptet, Firewall und Benutzerkonten seien von ihrem Schwager – der nach einem Schlaganfall nicht mehr vernehmungsfähig sei – eingerichtet worden (GA 231). Darauf ist sie im Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen. b) Zu der Frage, ob ihr Ehemann den Anschluss benutzt hat, hat sie sich in beiden Instanzen vollständig ausgeschwiegen; darauf hat der Senat schon in der Berufungsverhandlung hingewiesen. Es bleibt daher offen, ob sie – was bei der großen Zahl der zum Download angebotenen 984 Musik-Dateien mit vielfach älteren Titeln nicht völlig fern liegt – in rechtlich eine Eigenhaftung begründeter Weise die Augen davor geschlossen hat, dass ihr Ehemann Urheberrechtsverstöße über ihren Anschluss beging. c) Die Beklagte hat angegeben, dass in ihrem Haushalt neben ihrem Ehemann noch fünf Kinder leben, die zum Tatzeitpunkt 13, 10, 7, 4 und 1 ½ Jahre alt gewesen seien. Welche Kinder den Anschluss genutzt haben, hat sie nicht gesagt. In der anwaltlich formulierten Antwort vom 18.01.2006 auf die Abmahnung ist von den “älteren Kindern” die Rede. Damit bleibt unklar, ob das mittlere Kind zu den Benutzern gezählt hat oder nicht. Angesichts dieses insgesamt unzureichenden Vortrags ist von der Verantwortlichkeit der Beklagten für die beanstandeten Rechtsverletzungen auszugehen. Nur hilfsweise merkt der Senat an, dass ihr Vortrag auch nicht erkennen lässt, dass sie gegenüber ihren Kindern den gebotenen Kontrollpflichten entsprochen hat. Danach hat sie “im Rahmen ihrer Erziehung gemeinsam mit ihrem Mann ihre Kinder immer wieder darauf aufmerksam gemacht, dass keine Inhalte aus dem Internet downgeloaded werden dürfen” und dass keine “Tauschbörsen benutzt” werden dürfen. Zwei der Kinder der Beklagten waren damals 10 und 13 Jahre alt, zumindest bei diesen ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass sie – wie es schon im Jahre 2005 in dieser Altersgruppe üblich war – in der Lage waren, mit dem Computer umzugehen und im Internet zu surfen, sowie dessen Angebote zu nutzen. Das bloße gegenüber zwei Jungen im Alter von 10 und 13 Jahren ausgesprochene Verbot, an Tauschbörsen teilzunehmen, genügte zur Vermeidung von Rechtsverletzungen durch die Kinder nicht. Die Beklagte hatte nach ihrem Vortrag selbst von Computern wenig Kenntnisse und benutzte den PC, der gegen ihren anfänglichen Widerstand auf Betreiben der Schule der Kinder angeschafft worden war, kaum. Die beiden ältesten Kinder konnten danach davon ausgehen, dass von Seiten der Beklagten nicht die Gefahr von Kontrollen drohte, weil sie die hierfür erforderlichen Kenntnisse nicht hatte. Die Kinder mussten deswegen auch die Entdeckung ihrer Teilnahme an Tauschbörsen nicht befürchten. Damit stellte sich das elterliche Verbot als nicht von Sanktionen bedroht dar und die Kinder konnten unbeschränkt über den PC und den Internetzugang verfügen. Für eine derartige Sanktion ist der Senat nicht der Ansicht, dass Belehrungs- und Kontrollpflichten der Eltern erst einsetzen, wenn sie zuvor konkret über von ihren Kindern begangenen Rechtsverletzungen unterrichtet worden sind. Bestand damit ein Unterlassungsanspruch aus § 97 Abs. 1 UrhG, so war die Abmahnung berechtigt und steht den Klägerinnen dem Grunde nach ein Anspruch aus §§ 670, 677, 683 BGB zu. 3.) Die Klägerinnen können den Ersatz der gesetzlichen Gebühren in der angefallenen Höhe beanspruchen. Der Behauptung der Beklagten, tatsächlich hätten die Klägerinnen mit den von ihnen beauftragten Rechtsanwälten eine Vereinbarung getroffen, wonach nur geringere Gebühren geschuldet seien, ist im vorliegenden Verfahren nicht nachzugehen. Die Beklagte hat in erster Instanz auf die in der Klageschrift immanent zum Ausdruck gebrachte Behauptung der Klägerinnen, sie rechneten mit ihren Anwälten die gesetzlichen Gebühren ab, dies mit Nichtwissen bestritten. Zu Recht hat das Landgericht auch angesichts dieses Vortrags seiner Entscheidung die gesetzlichen Gebühren zu Grunde gelegt. Es hätte der Beklagten als für die angebliche Vereinbarung darlegungs- und beweisbelasteter Partei zumindest oblegen, Indiztatsachen vorzutragen, die auf eine derartige Vereinbarung schließen lassen. Daran fehlte es. Im Berufungsverfahren hat die Beklagte zwar nunmehr derartige Indiztatsachen vorgebracht, dieser Vortrag kann aber gem. § 531 Abs. 2 ZPO als neues Verteidigungsmittel nicht zugelassen werden. Während die Klägerinnen behaupten, ihren Anwälten für die streitgegenständliche Abmahnung die gesetzlichen Gebühren gezahlt zu haben, wiederholt die Beklagte ihre Behauptung der Existenz einer Vereinbarung, wonach die Klägerinnen lediglich geringere als die gesetzlichen Gebühren schulden, und beruft sich auf Medienberichte aus den Jahren 2007 und 2008 über die angebliche Abrechnungspraxis der von den Klägerinnen auch im vorliegenden Verfahren beauftragten Anwaltskanzlei. Gründe, warum die Interviews und TV-Berichte nicht schon in erster Instanz vorgebracht worden sind, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Dass die Beklagte – wie sie mit Schriftsatz vom 29.10.2009 vorgetragen hat – (nunmehr) weiter recherchiert hat, entlastet sie von dem Vorwurf der Nachlässigkeit (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) nicht, weil die Recherche auch schon in erster Instanz hätte durchgeführt werden können und dieselben Ergebnisse erbracht hätte. 4.) Der Höhe nach steht den Klägerinnen neben der Portopauschale von 20 € nur eine 1,3 Gebühr nach VV 2300 zum RVG in Höhe von 2.360,00 € zu. Der Berechnung ist ein Gegenstandswert von 50.000 € für jede der vier Klägerinnen, in der Summe mithin ein Wert von 200.000 € zugrunde zu legen. Die Abmahnung diente dem Ziel, ein weiteres Anbieten von zu Gunsten der jeweiligen Klägerin geschützten Musiktiteln im Internet zum Download zu verhindern. Dieses Interesse ist nicht in mathematischer Abhängigkeit von der Anzahl der in das Netz gestellten Titel zu bemessen, vielmehr sind die Gesamtumstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Jede der vier Klägerinnen hatte im Ausgangspunkt schon wegen der unberechtigten Nutzung eines der zu ihren Gunsten geschützten Titel ein erhebliches Interesse an der Durchsetzung ihrer Ansprüche, weil bei einer Fortsetzung der Teilnahme an der Tauschbörse ein erneutes Einstellen von Titeln in nicht vorherzusehender Anzahl drohte. Dieses Interesse war noch dadurch gesteigert, weil von dem Internetanschluss der Beklagten bereits in ganz erheblichem Umfang Rechtsverletzungen vorgenommen worden waren. Es sind am 9.8.2005 insgesamt 964 Musikdateien im MP-3 Format von dem Computer der Beklagten aus zum Download angeboten worden. Die Klägerinnen mussten danach befürchten, dass ohne ein erfolgreiches Einschreiten zukünftig in ähnlichem Umfang Rechtsverletzungen vorgenommen werden würden. Dabei ist es von untergeordneter Bedeutung, dass nur für 131 Titel die Rechtsinhaberschaft einer der Klägerinnen konkret dargelegt worden ist. Für den aus der hohen Zahl von nahezu 1000 Titeln folgenden Gefährdungsgrad ist es unerheblich, dass die Titel nicht alle zu Gunsten der jeweiligen einzelnen Klägerin geschützt waren. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass es sich zumindest bei einer Anzahl von Musikstücken – wie etwa denjenigen von “The Who” – nicht um aktuelle Neuerscheinungen gehandelt hat. Es kann danach nicht von einer besonders hohen Zugriffswahrscheinlichkeit ausgegangen werden. Nicht zuletzt angesichts der von den Klägerinnen selbst in deren als Anlage K 8 vorgelegtem Schreiben vom 11.1.2006 vorgenommenen Berechnung, wonach für den legalen Erwerb der in Rede stehenden 964 Titel ein Betrag von ca. 1.339 € aufzubringen gewesen wäre, schätzt der Senat unter Berücksichtigung dieser Umstände das Interesse der vier Klägerinnen einheitlich auf je 50.000 €, woraus sich der Gesamtwert von (4 x 50.000 € =) 200.000 € ergibt. Entsprechend den Ausführungen der Klägerinnen auf S. 15 der Klageschrift ist eine 1,3 Gebühr aus VV 2300 der Anlage 1 zum RVG entstanden. Diese Gebühr ist nicht gem. VV 1800 der Anlage 1 zum RVG um insgesamt 0,9 Gebühren auf 2,2 Gebühren zu erhöhen, weil es sich für die Bevollmächtigten der Klägerinnen nicht um dieselbe Angelegenheit im Sinne der §§ 7 Abs. 1, 15 Abs. 2 RVG gehandelt hat. Die vier Klägerinnen machen nicht denselben, sondern jede eigene Ansprüche geltend, indem sie sich – wie es die Aufstellung auf S. 5 ff der Klageschrift ausweist – auf die Verletzung von speziellen, jeweils nur einer von ihnen zustehenden Rechten an unterschiedlichen Musiktiteln berufen. Entgegen der im Berufungsverfahren von den Beklagten im Schriftsatz vom 27.11.2009 geäußerten Auffassung steht ihnen die Gebühr auch nicht in einer den Satz von 1,3 übersteigenden Höhe zu, weil ihre Tätigkeit im Abmahnverfahren weder schwierig noch umfangreich war. Den Klägerinnen mag einzuräumen sein, dass die Materie nicht jedem Rechtsanwalt vertraut sein wird. Es ist aber davon auszugehen, dass die Erarbeitung der Abmahnung für ihre auf die Materie spezialisierten Rechtsanwälte keinen überdurchschnittlichen Aufwand erfordert hat und sogar weitgehend der Einsatz von Textbausteinen möglich war. Anhaltspunkte für besondere Schwierigkeiten des Einzelfalles sind nicht ersichtlich oder vorgetragen. Insbesondere brachte es auch keinen Mehraufwand mit sich, die Abmahnung statt nur für einen Mandanten für die vier Klägerinnen auszusprechen. Zusätzlich zu der 1,3 Gebühr gem. VV 2300 in Höhe von 2.360 € hat die Beklagte auch die Portopauschale in Höhe von 20 € aus VV 7002 zum RVG zu zahlen, woraus sich der tenorierte Gesamtbetrag von 2.380 € ergibt. Aus den zutreffend auf Seite 11 des angefochtenen Urteils formulierten Gründen kommt es für die Entscheidung nicht darauf an, ob die Klägerinnen den streitigen Betrag an ihre Anwälte bereits bezahlt haben.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung zur Haftung der Beklagten beruht auf ihrem unzureichenden Vortrag, ohne dass auf die oben angesprochenen rechtlichen Kontroversen abgestellt werden mußte. Streitwert für das Berufungsverfahren: 5.832,40 €.

Landgericht Köln

Beschluss

In dem Rechtsstreit

Antragstellerin,

Prozessbevollmächtigte:

…

gegen

…

Antragsgegner,

wegen: Urheberrechtssache

Auf den Antrag der Antragstellerin vom 27.08.2010, ergänzt durch Schriftsätze vom 06.08.2010 und 09.08.2010, wird, nachdem diese durch Vorlage von Urkunden, nämlich einer eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Antragstellerin vom 12.05.2010, eines Vertrages zwischen der … und der Antragstellerin, einereidesstattlichen Versicherung des …vom 01.06.2010 sowie einer in Anlage eingereichten Auflistung von IP-Adressen, eines Auszuges aus einer Auskunft der Deutschen Telekom AG vom 07.07. 2010, einer anwaltlichen Versicherung vom 09.08.2010 sowie eines Vertrages zwischen dem Produzenten des streitgegenständlichen Films und der Firma MK2 SA glaubhaft gemacht hat, dass die Voraussetzungen für den Eriass der von ihr nachgesuchten einstweiligen Verfügung erfüllt sind, gemäß §§ 935 ff., 916 ff. ZPO, §§ 97 UrhG, und zwar wegen der Dringlichkeit gemäß § 937 ZPO ohne vorherige mündliche Verhandlung im Wege dereinstweiligen Verfügung

angeordnet:

1. Dem Antragsgegner wird unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, der Ordnungshaft oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, für jeden Fall der Zuwiderhandlung verboten, den Film „Die Beschissenheit der Dinge” des Regisseurs Felix van Groeningen auf einem Computer für den Abruf durch andere Teilnehmer von Filesharing-Systemen über das Internet bereitzustellen damit der Öffentlichkeit zugänglich zu machen oder machen zu lassen.

2. Die Kosten des Verfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt

Streitwert: 50.000,00 €.

Köln, den 10.08.2010

Landgericht, 28. Zivilkammer

I. Die einstweilige Verfügung vom 28.12.2009 wird bestätigt.

II. Die Antragsgegnerin hat auch die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Antragstellerin ist Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel „S..the S…5“. Sie verlangt von der Antragsgegnerin, es zu unterlassen, das Computerspiel über Peer to Peer Netzwerke herunterzuladen oder bereitzustellen.

Das Computerspiel ist erstmalig Ende März 2009 in den Handel gekommen.

Die Antragstellerin trägt vor, die Antragsgegnerin wäre Inhaber eines Internetanschlusses, über welchen unerlaubt Dateien mit diesem Computerspiel über ein Peer to Peer Netzwerk zum Download bereitgehalten wurden. Dies wäre am 09.09.2009 um 18:28:20 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.110, am 10.9.2009 um 05:21:12 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.31, ebenfalls am 10.9.2009 um 14:16:18 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.232, am 11.09.2009 um 05:26:07 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.184 und am 11.09.2009 um 19:16:34 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.217 erfolgt.

Diese Daten sind durch Überwachungsmaßnahmen der L..AG erhoben worden, die im Auftrag der Antragstellerin Filesharingsysteme auf das Computerspiel durchsucht. Nachdem das LG Köln im Beschluss vom 30.09.2009 – 9a OH 415/09 – der Deutsche T… AG die Auskunftserteilung gestattet hat, wurde diesen IP-Adressen der Anschluss der Antragsgegnerin zugeordnet.

Die Antragsgegnerin wurde mit Schreiben vom 02.12.2009 abgemahnt, eine Unterlassungserklärung wurde nicht abgegeben.

Die Antragstellerin hat sodann eine einstweilige Verfügung durch die Kammer vom 28.12.2009 – 308 O 691/09 bewirkt. Hiergegen hat die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt.

Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 28.12.2009 zu bestätigen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 28.12.2009 aufzuheben und den dieser einstweiligen Verfügung zu Grunde liegenden Antrag abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Antragstellerin hätte einen Verfügungsgrund nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Es fehle an der erforderlichen Dringlichkeit.

Die Antragsgegnerin behauptet, sie habe noch nie eine Tauschbörsensoftware auf ihrem Computer installiert oder verwendet. Die streitgegenständliche Datei sei ihr nicht bekannt und habe sich nach ihrer Kenntnis noch nie auf ihrem Computer befunden. Sie habe auf dem Computer Benutzerkonten für sich und ihren Mann eingerichtet. Eine Firewall und ein Virenschutz seien aktiviert gewesen. Keine anderen Personen hätten Zugriff auf den Computer gehabt und der Computer sei kabelgebunden mit dem Internet verbunden. Sie habe ihren Mann bei Inbetriebnahme des Anschlusses belehrt, keine Urheberrechtsverletzungen zu begehen. Zur Glaubhaftmachung hat die Antragsgegnerin eine eigene eidesstattliche Versicherung vom 25.02.2010 vorgelegt.

Die Antragsgegnerin behauptet weiter, ihrem Mann sei nicht bekannt, dass sich die streitgegenständliche Datei auf dem Computer befindet. Zur Glaubhaftmachung hat sie eine eidesstattliche Versicherung ihres Mannes vom 25.02.2010 vorgelegt.

Sie trägt vor, über Peer to Peer Netzwerke würden Dateien häufig nur in Bruchstücken ausgetauscht. Einzelne Bruchstücke seien häufig fehlerhaft, entweder aufgrund von Übertragungsfehlern oder weil sogenannte „Leecher-Mods“ eingesetzt würden, die gezielt fehlerhafte Daten liefern. Da die Datei von der L..AG nicht tatsächlich heruntergeladen würde, müsse die L..AG auf den Hashwert vertrauen, der ihr durch den übertragenden Computer mitgeteilt würde. Daher wäre nicht sichergestellt, dass es sich bei der zur Verfügung gestellten Datei auch tatsächlich um das Computerspiel der Antragstellerin handele. Deshalb und auch aus weiteren (vorgetragenen) Gründen wäre das Ermittlungsverfahren der L..AG ungeeignet, Urheberrechtsverletzungen einem Anschluss konkret zuzuordnen. Aber selbst eine korrekte Ermittlung der IP-Adressen durch die L..AG vorausgesetzt wäre jedenfalls nicht sichergestellt, dass nicht die Deutsche T… AG Fehler bei der Zuordnung gemacht hätte. Die Antragsgegnerin meint, nach alldem wäre auch eine Störerhaftung ausgeschlossen.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 03.03.2010 Bezug genommen.

Gründe

Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen (§§ 936, 925 Abs. 2 ZPO). Der ihrem Erlass zu Grunde liegende Antrag erweist sich auch nach mündlicher Verhandlung als zulässig und begründet. Die Antragstellerin hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des in der Beschlussverfügung vom 28.12.2009 tenorierten Unterlassungsanspruchs aus § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG dargelegt und glaubhaft gemacht (nachfolgen I.). Ferner liegt ein Verfügungsgrund vor (nachfolgend II).

I. Die Antragstellerin hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs aus § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG dargelegt und glaubhaft gemacht.

1. Die Antragstellerin hat durch eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers glaubhaft gemacht, Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel „S..the S…5“ zu sein.

2. Es ist weiterhin durch eidesstattliche Versicherung eines technischen Mittarbeiters der L..AG glaubhaft gemacht worden, dass am 09.09.2009 um 18:28:20 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.110 am 10.9.2009 um 05:21:12 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.31, ebenfalls am 10.9.2009 um 14:16:18 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.232, am 11.09.2009 um 05:26:07 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.184 und am 11.09.2009 um 19:16:34 Uhr unter der IP-Adresse xxx.xxx.xxx.217 eine Datei mit dem streitgegenständlichen Computerspiel mittels einer Filesharing-Software im Internet der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wurde und heruntergeladen werden konnte. Dass es sich bei den zum Download angebotenen Dateien um das geschützte Computerspiel handelte, ist weit überwiegend wahrscheinlich. Die Datei hatte den Dateinamen „…S..the S…5….“ und wurde unter Übermittlung eines 40-stelligen Hash-Wertes angeboten, welcher dem Hash-Wert entspricht, unter denen das Computerspiel mit dem gleichen Namen in Tauschbörsen angeboten wird. Soweit die Antragsgegnerin argumentiert, es hätte sich auch um ‚Datenmüll‘ handeln können, der unter demselben Hash-Wert zur Verfügung gestellt wird, so trägt sie dazu nicht substantiiert vor. Der pauschale Hinweis auf sogenannte „Leecher-Mods“, die das Zugänglichmachen nur vortäuschen, ist nicht ausreichend. Hash-Wert und Dateinamen sprechen zunächst mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit dafür, dass es sich um das Computerspiel handelt.

3. Da diese Nutzung der öffentlichen Zugänglichmachung gemäß §§ 19a und 69c Nr. 4 UrhG ausschließlich der Antragstellerin vorbehalten ist und ohne deren Einverständnis erfolgt ist, war sie widerrechtlich.

4. Die Antragsgegnerin hat für diese Rechtsverletzung nach den Grundsätzen der Störerhaftung einzustehen.

a) Die Antragsgegnerin ist nach den von der Antragstellerin eingeholten Auskünften der Deutsche T… AG Inhaberin des Internetanschlusses, dem die oben unter II.2. genannten IP-Adressen zu den ebenfalls dort genannten Zeiten zugeordnet waren. Das LG Köln hat der Deutsche T… AG mit Beschlüssen vom 30.09.2009 (9 OH 415/09) und vom 02.11.2009 (9 OH 443/09) gemäß § 101 Abs. 9 UrhG die Verwendung der Verkehrsdaten für die Auskünfte gestattet.

b) Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass nicht dargelegt wurde, dass die Zuordnung auf Seiten der Deutsche T… AG mit Sicherheit fehlerfrei erfolgt, so schlägt dies im Ergebnis nicht durch. Zwar gehört grundsätzlich auch die korrekte Zuordnung der IP-Adressen durch den Provider – hier also der Deutsche T… AG – zu den Tatsachen, die von der Antragstellerin glaubhaft gemacht werden müssen. Dazu gehört auch eine Darstellung von sogenannten Kontrolltatsachen, mit denen die Verlässlichkeit der Angaben geprüft werden können. Diese Kontrolltatsachen kann der Verletzte vorlegen, da sie von seinem Auskunftsanspruch gegenüber dem Provider mit umfasst sind (Czychowski in Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl. 2008, § 101 UrhG Rn. 79; im Markenrecht BGH GRUR 2001, 841, 845). Dies gilt insbesondere, da die Antragsgegnerin regelmäßig keine eigenen Auskunftsansprüche gegen den Provider hat, ihr also ohne diese Informationen Überprüfungsmöglichkeiten abgeschnitten sind. Im vorliegenden Fall ist jedoch schon alleine durch die Anzahl der Zuordnungen (fünf unterschiedliche IP-Adressen zu unterschiedlichen Zeitpunkten) eine vom Internetanschluss der Antragsgegnerin ausgehende Verletzungshandlung glaubhaft gemacht. Es liegt außerhalb jeglicher Lebenswahrscheinlichkeit, dass die Deutsche T… AG fünf unterschiedliche IP-Adressen fünfmalig zufällig genau demselben falschen Internetanschluss zugeordnet haben soll.

c) Damit geschah die Rechtsverletzung im Macht- und Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin. Aufgrund dessen ist es überwiegend wahrscheinlich, dass sie entweder die Rechtsverletzung selbst begangen hat oder dass sie von Personen begangen worden ist, deren Fehlverhalten sie sich nach den Grundsätzen der Störerhaftung zurechnen lassen muss (wie hier zur Haftung des Anschlussinhabers: LG Hamburg, MMR 2007, 131; LG Hamburg, MMR 2008, 685; LG Mannheim, ZUM-RD 2007, 252; LG-Köln, BeckRS 2007 15421; LG Köln BeckRS 2010 04511; LG Düsseldorf BeckRS 2008 17131; LG Leipzig MMR 2009, 219; strenger OLG Frankfurt/M., MMR 2008, 169).

d) Ihrer sekundären Darlegungslast (OLG Frankfurt/M., GRUR-RR 2008, 73, 74; BGH MMR 2008, 818, 819) einen Sachverhalt darzulegen, aufgrund dessen sie nicht haftet, ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen. Die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen vom 25.02.2010 durch die Antragsgegnerin und ihren Ehemann schließen eine Rechtsverletzung durch dieselben gerade nicht aus. Der Ehemann der Antragsgegnerin versichert nur „es ist mir nicht bekannt, dass sich die streitgegenständliche Datei auf dem Computer befindet [Hervorhebung hinzugefügt]“ – er versichert gerade nicht, dass sich die Datei nicht in der Vergangenheit auf dem Computer befunden hat. Dafür, dass diese Formulierung bewusst gewählt wurde, spricht ein Vergleich mit der eidesstattlichen Versicherung der Antragsgegnerin. In dieser wird – bei ansonsten sehr ähnlich lautendem Text – versichert „eine derartige Datei hat sich nach meiner Kenntnis auch nie auf dem Computer befunden“. Darüber hinausgehend hätte es der Antragsgegnerin im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast auch oblegen darzulegen wer – wenn nicht sie selbst – die Rechtsverletzung begangen haben kann (OLG Köln, BeckRS 2010 00768).

5. Die danach der Antragsgegnerin zurechenbare widerrechtliche Nutzung begründet die Vermutung einer Widerholungsgefahr. Zur Ausräumung dieser Vermutung wäre neben einer Einstellung der widerrechtlichen Handlung die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung erforderlich gewesen (vgl. Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 Rn. 42; Schulze/Dreier, UrhG, 2. Aufl., § 97 Rn. 41, 42; Wolff in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 Rn. 34, 35), wie sie erfolglos verlangt worden ist.

III. Es besteht ein Verfügungsgrund. Dieser folgt grundsätzlich bereits aus der Wiederholungsgefahr, zu deren Beseitigung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung die Antragsgegnerin sich nicht veranlasst gefühlt hat. Sofern die Antragsgegnerin auf den Beschluß des OLG Hamburg v. 23.11.2006 (5 W 168/06) verweist, bezieht sich dieser auf eine Konstellation, in welcher die dortige Antragsgegnerin die Beeinträchtigung durch aktives Handeln (Löschung des Links) bereits nachweislich weitestgehend beseitigt hatte, sich die streitgegenständliche Datei nur noch – offensichtlich unbeabsichtigt – in einem Unterverzeichnis befand, auf welches der durchschnittliche Internetnutzer nicht zugreift. Der vorliegende Fall ist damit nicht zu vergleichen; die Antragsgegnerin hat von sich aus nichts vergleichbares getan, was darauf schließen lässt, dass sie Abstand von einer solchen Rechtsverletzung genommen hat. Ähnlich hatte die Beklagte in der ebenfalls von der Antragsgegnerin zitierten Entscheidung des LG Flensburg v. 24.04.2007 (7 S 89/06) bereits sämtliche Verletzungsgegenstände übergeben (dazu LG Flensburg a.a.O. mit Verweis auf BGH GRUR 2001, 453, 455). Im Übrigen hat die Antragstellerin dargelegt und glaubhaft gemacht, die Sache selbst geboten zügig behandelt zu haben.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert ist nach §§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO geschätzt worden.

URTEIL

I ZR 121/08

Verkündet am: 12. Mai 2010 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Sommer unseres Lebens

UrhG §§ 19a, 97

a) Den Inhaber eines Internetanschlusses, von dem aus ein urheberrechtlich geschütztes Werk ohne Zustimmung des Berechtigten öffentlich zugänglich gemacht worden ist, trifft eine sekundäre Darlegungslast, wenn er geltend macht, nicht er, sondern ein Dritter habe die Rechtsverletzung begangen.

b) Der Inhaber eines WLAN-Anschlusses, der es unterlässt, die im Kaufzeit-punkt des WLAN-Routers marktüblichen Sicherungen ihrem Zweck entspre-chend anzuwenden, haftet als Störer auf Unterlassung, wenn Dritte diesen Anschluss missbräuchlich nutzen, um urheberrechtlich geschützte Musiktitel in Internettauschbörsen einzustellen.

BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 – I ZR 121/08 – OLG Frankfurt/Main

LG Frankfurt/Main – 2 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 18. März 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 1. Juli 2008 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht die Klage mit dem Unterlassungsantrag und mit dem Antrag auf Erstattung der Abmahnkosten (325,90 € zuzüglich Zinsen) abgewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin vermarktet den Tonträger „Sommer unseres Lebens“ mit ei-ner Aufnahme des Künstlers Sebastian Hämer. Sie beauftragte die L. AG mit der Überwachung des Titels im Internet. Am 8. September 2006 um 18.32 Uhr erfasste dieses Unternehmen einen Nutzer mit einer bestimmten IP-Adresse, der zu diesem Zeitpunkt den Tonträger „Sommer unseres Lebens“ anderen Teilnehmern der Tauschbörse „eMule“ zum Herunterladen anbot. Nach der im Rahmen der daraufhin eingeleiteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen ein– 3 -

geholten Auskunft der Deutschen Telekom AG war die IP-Adresse zum fragli-chen Zeitpunkt dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet.

2

Die Klägerin hat beantragt,

dem Beklagten zu verbieten, die Tonträgerproduktion „Sommer unseres Le-bens“ mit Darbietungen des Künstlers Sebastian Hämer im Internet in soge-nannten Tauschbörsen über Peer-to-Peer-Netzwerke bereitzustellen oder auf sonstige Weise der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

3

Ferner hat sie den Beklagten auf Schadensersatz (150 €) sowie auf Er-stattung von Abmahnkosten (325,90 €) zuzüglich Zinsen in Anspruch genom-men.

4

Das Landgericht hat den Beklagten bis auf einen Teil der Zinsforderung antragsgemäß verurteilt. Die Berufung des Beklagten hat zur Abweisung der Klage geführt (OLG Frankfurt GRUR-RR 2008, 279). Mit ihrer vom Berufungs-gericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

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I. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin gegen den Beklag-ten aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG verneint. Hierzu hat es ausgeführt:

6

Der Beklagte habe die Rechtsverletzung nicht selbst begangen, da er zum fraglichen Zeitpunkt urlaubsabwesend gewesen sei und sich sein PC in einem abgeschlossenen Büroraum befunden habe, der keinem Dritten zugäng-lich gewesen sei. Die Rechtsverletzung könne daher nur von einem Dritten be-gangen worden sein, der die WLAN-Verbindung des Beklagten von außerhalb genutzt habe, um sich Zugang zu dessen Internetanschluss zu verschaffen. Für – 4 -

diese – wie zu unterstellen sei – vorsätzliche rechtswidrige Urheberrechtsverlet-zung eines Dritten hafte der Beklagte nicht als Störer. Der WLAN-Anschlussin-haber dürfe nicht für das vorsätzliche Verhalten beliebiger Dritter, die mit ihm in keinerlei Verbindung stünden, verantwortlich gemacht werden. Ein WLAN-An-schlussinhaber hafte im privaten Bereich deshalb nicht generell wegen der ab-strakten Gefahr eines Missbrauchs seines Anschlusses von außen, sondern erst, wenn konkrete Anhaltspunkte hierfür bestünden. Daran fehle es im Streit-fall.

7

Störer könne zwar auch sein, wer die Möglichkeit einer Rechtsverlet-zung, zu der er einen adäquat-kausalen Beitrag geleistet habe, nicht erkannt habe, sie aber hätte erkennen und mit zumutbaren Mitteln verhindern können. Es erscheine aber fraglich, ob die Unterhaltung eines WLAN-Anschlusses als adäquater Beitrag zu einer Urheberrechtsverletzung angesehen werden könne, die ein vorsätzlich handelnder Dritter mit Hilfe dieses Anschlusses begehe. Je-denfalls sei dem Anschlussinhaber nicht zuzumuten, seinen Computer stets auf seine Kosten mit der neuesten Schutztechnik zu versehen. Solange keine kon-kreten Anhaltspunkte für eine Rechtsverletzung bestünden, sei es dem An-schlussinhaber unzumutbar, Mittel aufzuwenden, um einen vorsätzlich rechts-widrigen Eingriff eines Dritten zu vermeiden, dessen Handeln dem Beklagten unter keinem Gesichtspunkt zuzurechnen sei. Das erschwere die Rechtsdurch-setzung nicht unzumutbar, weil immer dann, wenn der Anschlussinhaber von konkreten Rechtsverletzungen erfahre, seine Prüfungs- und Überwachungs-pflicht einsetze.

8

Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche kämen erst recht nicht in Betracht. Ein Verschuldensvorwurf gegenüber dem Beklagten scheide aus. Nach Erhebungen aus der Praxis seien die Sicherheitsprobleme von WLAN-An-schlüssen weithin unbekannt oder würden als nicht erheblich bewertet. – 5 -

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II. Die Revision hat im Wesentlichen Erfolg. Sie führt hinsichtlich des Un-terlassungsantrags sowie des Antrags auf Erstattung der Abmahnkosten zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Das Berufungsgericht ist allerdings ohne Rechtsfehler davon ausge-gangen, dass der Beklagte nicht als Täter oder Teilnehmer einer Urheber-rechtsverletzung nach §§ 19a, 97 UrhG haftet. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg.

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a) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Beklagte im Zeitpunkt der Rechtsverletzung urlaubsabwesend war und sich sein PC in einem abge-schlossenen Büroraum befand. Es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Computer des Beklagten während seines Urlaubs mit dem Internet verbunden war. Die Klägerin hat dies in den Vorinstanzen auch nicht geltend gemacht. Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob der Beklagte das fragliche Werk öf-fentlich zugänglich gemacht hätte, wenn sein Rechner, ausgestattet mit den maßgeblichen Daten und einer Tauschbörsensoftware, während seiner Abwe-senheit eingeschaltet und mit dem Internet verbunden gewesen wäre, stellt sich daher im Streitfall nicht.

12

Wird ein geschütztes Werk der Öffentlichkeit von einer IP-Adresse aus zugänglich gemacht, die zum fraglichen Zeitpunkt einer bestimmten Person zu-geteilt ist, so spricht zwar eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Person für die Rechtsverletzung verantwortlich ist. Daraus ergibt sich eine sekundäre Darlegungslast des Anschlussinhabers, der geltend macht, eine andere Person habe die Rechtsverletzung begangen (vgl. OLG Köln MMR 2010, 44, 45; GRUR-RR 2010, 173, 174). Dieser sekundären Darlegungslast ist der Beklagte jedoch nachgekommen, indem er – von der Klägerin unbestritten – vorgetragen – 6 -

hat, zum fraglichen Zeitpunkt im Urlaub gewesen zu sein, während sich seine PC-Anlage in einem für Dritte nicht zugänglichen, abgeschlossenen Büroraum befunden habe. Die Vorlage eines Routerprotokolls hat die Klägerin von dem Beklagten in den Vorinstanzen nicht verlangt. Unabhängig von der Frage, ob überhaupt ein solches Protokoll mit entscheidungserheblichem Inhalt hätte vor-gelegt werden können, war der computertechnisch nicht versierte Beklagte je-denfalls nicht verpflichtet, von sich aus ein Routerprotokoll vorzulegen. Das Be-rufungsgericht konnte deshalb ohne Rechtsfehler annehmen, dass die unmittel-bar urheberrechtsverletzende Handlung nur von einem Dritten begangen wor-den sein konnte, der die WLAN-Verbindung des Beklagten von außerhalb nutz-te, um sich Zugang zu dessen Internetanschluss zu verschaffen.

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b) Es kommt auch keine täterschaftliche Haftung des Beklagten unter dem Aspekt der Verletzung einer wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 22 – Jugendgefährdende Schriften bei eBay) in Betracht. Diese für das Wettbewerbsrecht entwickelte Haftungsgrundlage setzt voraus, dass die Merkmale einer täterschaftlichen Haftung nach dem jeweiligen Haf-tungsregime erfüllt sein müssen. Während im Lauterkeitsrecht das in Rede ste-hende Verhalten – die Eröffnung einer nicht hinreichend begrenzten Gefahr für die geschützten Interessen anderer Marktteilnehmer – ohne weiteres als eine unlautere geschäftliche Handlung eingeordnet werden kann, müssen für eine täterschaftlich begangene Urheberrechtsverletzung die Merkmale eines der handlungsbezogenen Verletzungstatbestände des Urheberrechts erfüllt sein. Im Streitfall müsste das Verhalten des Beklagten – also die Unterhaltung eines nicht ausreichend gesicherten privaten WLAN-Anschlusses – den Tatbestand der öffentlichen Zugänglichmachung des in Rede stehenden urheberrechtlichen Werkes (§ 19a UrhG) erfüllen (vgl. zum Merkmal des Anbietens im Markenrecht BGHZ 158, 236, 250 – Internet-Versteigerung I). Dies ist indessen – wie darge-legt – nicht der Fall. Hinzu kommt, dass die Haftung für die Verletzung einer – 7 -

wettbewerbsrechtlichen Verkehrspflicht in dem vom Senat entschiedenen Fall nicht zuletzt mit dem eigenen geschäftlichen Interesse begründet worden ist, das der Betreiber der Handelsplattform verfolgt und das es rechtfertigt, von ihm eine besondere Rücksichtnahme auf Rechtsgüter zu verlangen, die durch sein Verhalten gefährdet werden.

14

c) Allerdings hat der Bundesgerichtshof nach Verkündung des Beru-fungsurteils entschieden, dass der private Inhaber eines Mitgliedskontos bei eBay sich so behandeln lassen muss, als habe er selbst gehandelt, wenn er das Konto nicht hinreichend vor dem Zugriff Dritter gesichert hat und es von einem Dritten benutzt wird, ohne dass der Kontoinhaber dies veranlasst oder geduldet hat (BGHZ 180, 134 Tz. 16 – Halzband). Die bei der Verwahrung der Zugangsdaten für das Mitgliedskonto gegebene Pflichtverletzung stellt danach einen eigenen, selbständigen Zurechnungsgrund dar. Diese Entscheidung ist indes nicht auf den Fall der Nutzung eines ungesicherten WLAN-Anschlusses durch außenstehende Dritte übertragbar.

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Der IP-Adresse kommt keine mit einem eBay-Konto vergleichbare Identi-fikationsfunktion zu. Anders als letzteres ist sie keinem konkreten Nutzer zuge-ordnet, sondern nur einem Anschlussinhaber, der grundsätzlich dazu berechtigt ist, beliebigen Dritten Zugriff auf seinen Internetanschluss zu gestatten. Die IP-Adresse gibt deshalb bestimmungsgemäß keine zuverlässige Auskunft über die Person, die zu einem konkreten Zeitpunkt einen bestimmten Internetanschluss nutzt. Damit fehlt die Grundlage dafür, den Inhaber eines WLAN-Anschlusses im Wege einer unwiderleglichen Vermutung so zu behandeln, als habe er selbst gehandelt (vgl. BGHZ 180, 134 Tz. 16 – Halzband). Es ginge deshalb zu weit, die nicht ausreichende Sicherung eines WLAN-Anschlusses mit der unsorgfälti-gen Verwahrung der Zugangsdaten für ein eBay-Konto gleichzusetzen. Dies würde die WLAN-Nutzung im Privatbereich auch mit unangemessenen Haf– 8 -

tungsrisiken belasten, weil der Anschlussinhaber bei Annahme einer täter-schaftlichen Verantwortung unbegrenzt auf Schadensersatz haften würde, wenn außenstehende Dritte seinen Anschluss in für ihn nicht vorhersehbarer Weise für Rechtsverletzungen im Internet nutzen.

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d) Der Beklagte ist auch nicht Teilnehmer der durch den unbekannten Dritten begangenen Urheberrechtsverletzung. Ihm fehlt jedenfalls der dafür er-forderliche Vorsatz (vgl. zum Markenrecht BGHZ 158, 236, 250 – Internet-Ver-steigerung I).

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e) Haftet der Beklagte nicht als Täter oder Teilnehmer einer Urheber-rechtsverletzung, scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus. Nicht zu beanstanden ist daher die Abweisung des Zahlungsantrags, soweit die Klä-gerin Schadensersatz begehrt hat.

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2. Soweit das Berufungsgericht die Klage mit dem Unterlassungsantrag abgewiesen hat, kommt eine Bestätigung dagegen nicht in Betracht. Denn ent-gegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Klägerin den Beklagten als Störer auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Das Berufungsgericht meint zwar, der Betreiber eines privaten WLAN-Anschlusses hafte nicht generell we-gen der abstrakten Gefahr eines Missbrauchs seines Anschlusses durch einen Außenstehenden, sondern erst wenn konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Missbrauch bestünden. Dem kann aber für den hier vorliegenden Fall nicht bei-getreten werden, dass der WLAN-Anschluss ohne die auch im privaten Gebrauch verkehrsüblichen und zumutbaren Zugangssicherungen betrieben wird.

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a) Als Störer kann bei der Verletzung absoluter Rechte auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in – 9 -

irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung des geschütz-ten Rechts beiträgt (BGH, Urt. v. 18.10.2001 – I ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor I; BGH, Urt. v. 30.4.2008 – I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 50 = WRP 2008, 1104 – Internet-Versteigerung III). Da die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haf-tung des Störers nach der Rechtsprechung des Senats die Verletzung von Prüfpflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, Urt. v. 15.10.1998 – I ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 158, 343, 350 – Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 9.2.2006 – I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 Tz. 32 = WRP 2006, 1109 – Rechtsanwalts-Ranglisten).

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b) Der Betrieb eines nicht ausreichend gesicherten WLAN-Anschlusses ist adäquat kausal für Urheberrechtsverletzungen, die unbekannte Dritte unter Einsatz dieses Anschlusses begehen. Auch privaten Anschlussinhabern oblie-gen insoweit Prüfungspflichten, deren Verletzung zu einer Störerhaftung führt.

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aa) Es ist nicht gänzlich unwahrscheinlich, dass unberechtigte Dritte ei-nen unzureichend gesicherten WLAN-Anschluss dazu benutzen, urheberrecht-lich geschützte Musiktitel im Internet in Tauschbörsen einzustellen. Die Unter-lassung ausreichender Sicherungsmaßnahmen beruht auch auf dem Willen des Anschlussinhabers.

22

bb) Auch Privatpersonen, die einen WLAN-Anschluss in Betrieb nehmen, ist es zuzumuten zu prüfen, ob dieser Anschluss durch angemessene Siche-rungsmaßnahmen hinreichend dagegen geschützt ist, von außenstehenden Dritten für die Begehung von Rechtsverletzungen missbraucht zu werden. Die – 10 -

Zumutbarkeit folgt schon daraus, dass es regelmäßig im wohlverstandenen ei-genen Interesse des Anschlussinhabers liegt, seine Daten vor unberechtigtem Eingriff von außen zu schützen. Zur Vermeidung von Urheberrechtsverletzun-gen durch unberechtigte Dritte ergriffene Sicherungsmaßnahmen am WLAN-Zugang dienen zugleich diesem Eigeninteresse des Anschlussinhabers. Die Prüfpflicht ist mit der Folge der Störerhaftung verletzt, wenn die gebotenen Si-cherungsmaßnahmen unterbleiben.

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cc) Welche konkreten Maßnahmen zumutbar sind, bestimmt sich auch für eine Privatperson zunächst nach den jeweiligen technischen Möglichkeiten (vgl. BGHZ 172, 119 Tz. 47 – Internet-Versteigerung II). Es würde die privaten Verwender der WLAN-Technologie allerdings unzumutbar belasten und wäre damit unverhältnismäßig, wenn ihnen zur Pflicht gemacht würde, die Netzwerk-sicherheit fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anzupassen und dafür entsprechende finanzielle Mittel aufzuwenden. Die Prüfungspflicht im Hinblick auf die unbefugte Nutzung eines WLAN-Routers konkretisiert sich vielmehr da-hin, dass jedenfalls die im Kaufzeitpunkt des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen ihrem Zweck entsprechend wirksam einzusetzen sind (vgl. dazu für den Bereich der Verkehrssicherungspflichten BGH, Urt. v. 31.10.2006 – VI ZR 223/05, NJW 2007, 762 Tz. 11; Urt. v. 2.3.2010 – VI ZR 223/09 Tz. 9 f., VersR 2010, 544).

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dd) Die dem privaten WLAN-Anschlussinhaber obliegende Prüfungs-pflicht besteht nicht erst, nachdem es durch die unbefugte Nutzung seines An-schlusses zu einer ersten Rechtsverletzung Dritter gekommen und diese ihm bekannt geworden ist. Sie besteht vielmehr bereits ab Inbetriebnahme des An-schlusses. Die Gründe, die den Senat in den Fällen der Internetversteigerung dazu bewogen haben, eine Störerhaftung des Plattformbetreibers erst anzu-nehmen, nachdem er von einer ersten Rechtsverletzung Kenntnis erlangt hat, – 11 -

liegen bei privaten WLAN-Anschlussbetreibern nicht vor. Es geht hier nicht um ein Geschäftsmodell, das durch die Auferlegung präventiver Prüfungspflichten gefährdet wäre (vgl. BGHZ 158, 236, 251 f. – Internet-Versteigerung I). Es gel-ten auch nicht die Haftungsprivilegien nach § 10 TMG und Art. 14 f. der Richtli-nie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr, die im Falle des Diensteanbieters nach § 10 Satz 1 TMG (Host Provider) einen weitergehenden Unterlassungsanspruch ausschließen. Das hoch zu bewertende, berechtigte Interesse, über WLAN leicht und räumlich flexibel Zugang zum Internet zu er-halten, wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die zum Zeitpunkt der Installa-tion des WLAN-Routers auch im Privatbereich verkehrsüblich vorhandenen Si-cherungsmaßnahmen gegen unbefugte Nutzung angewandt werden.

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c) Die Klägerin kann den Beklagten als Störer auf Unterlassung in An-spruch nehmen. Er hat unter Verletzung der ihm obliegenden Prüfungspflicht eine Ursache dafür gesetzt, dass ein Dritter über seinen unzureichend gesicher-ten WLAN-Anschluss die in Rede stehende Urheberrechtsverletzung begehen konnte.

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aa) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht auf der Grundlage der von der L. AG ermittelten IP-Adresse festgestellt, dass ein außenstehender Drit-ter den WLAN-Anschluss des Beklagten für die das Verwertungsrecht der Klä-gerin verletzende Handlung benutzt hat.

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(1) Der Beklagte hat zwar bestritten, dass die Klägerin korrekt an seine IP-Adresse gelangt sei, und geltend gemacht, bei der Feststellung der IP-Adresse des wirklichen Täters müsse ein Ermittlungsfehler unterlaufen sein. Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts hat die L. AG aber die fragliche IP-Adresse mit Hilfe der von ihr entwickelten zuverlässigen und eingehend überwachten Software ermittelt. – 12 -

Nachdem das Landgericht das pauschale Bestreiten des Beklagten als zu un-bestimmt angesehen hatte und der Beklagte seinen Vortrag in zweiter Instanz nicht weiter substantiiert hat, konnte das Berufungsgericht insoweit ohne Rechtsfehler auf die Feststellungen des Landgerichts verweisen.

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(2) Für die Auskunft der Deutschen Telekom AG, wonach die ermittelte IP-Adresse im fraglichen Zeitpunkt dem WLAN-Anschluss des Beklagten zuge-ordnet war, bestand kein Beweiserhebungsverbot. Sie konnte deshalb vom Be-rufungsgericht auch ohne Rechtsfehler verwertet werden.

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Auskünfte über den Namen des hinter einer IP-Adresse stehenden An-schlussinhabers richten sich nach den Regelungen des Telekommunikations-gesetzes über die Bestandsdatenabfrage (LG Stuttgart MMR 2005, 624, 628; LG Hamburg MMR 2005, 711; LG Würzburg NStZ-RR 2006, 46; Sankol, MMR 2006, 361, 365; a.A. Bock in Beck’scher TKG-Kommentar, 3. Aufl., § 113 Rdn. 24; Bär, MMR 2005, 626). Es handelt sich nicht um Verkehrsdaten nach § 96 Abs. 1, § 113a TKG, die gemäß § 100g Abs. 2, § 100b Abs. 1 StPO nur auf richterliche Anordnung erhoben werden dürfen. Die Zuordnung einer zu ei-nem bestimmten Zeitpunkt benutzten dynamischen IP-Adresse zu einem An-schlussinhaber enthält keine Aussage darüber, mit wem der Betreffende wor-über und wie lange kommuniziert hat. Es entspricht auch dem Willen des Ge-setzgebers, die IP-Adressen von Anschlussinhabern als Bestandsdaten einzu-ordnen (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Ände-rung der Strafprozessordnung, BT-Drucks. 14/7008, S. 7; Begründung des Re-gierungsentwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung der Telekommunikations-überwachung …, BT-Drucks. 16/5846, S. 26 f.). Die Ermittlung des einer kon-kreten IP-Adresse zu einem bestimmten Zeitpunkt zugeordneten Anschlussin-habers erfolgt daher auf der Grundlage der allgemeinen Befugnisse der Straf– 13 -

verfolgungsbehörden gemäß § 161 Abs. 1 Satz 1 und § 163 StPO, so dass die Auskunft der Deutschen Telekom AG rechtmäßig eingeholt worden ist.

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(3) Der Beklagte hat vorgetragen, sein Computer sei zwar WLAN-fähig, bei der Installation im Jahre 2003/04 sei diese Funktion aber deaktiviert worden und die Vernetzung über eine strukturierte Verkabelung erfolgt. Das steht indes einer Nutzung des WLAN-Zugangs durch einen Dritten am 8. September 2006 nicht entgegen. Vielmehr konnte das Berufungsgericht durch Bezugnahme auf die landgerichtlichen Feststellungen im Hinblick auf die von der Deutschen Te-lekom AG erteilte Auskunft davon ausgehen, dass der WLAN-Zugang des Be-klagten zum fraglichen Zeitpunkt aktiviert war.

31

Entgegen dem Vortrag des Beklagten konnte sein WLAN-Router dann auch nicht während seines Urlaubs über einen der Stromversorgung seines PC-Systems dienenden Sammelstecker ausgeschaltet gewesen sein.

32

bb) Der Beklagte hat die ihm als Betreiber eines WLAN-Anschlusses ob-liegende Prüfungspflicht hinsichtlich ausreichender Sicherungsmaßnahmen ver-letzt.

33

Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen des Landgerichts hat der Beklagte allerdings keinen gänzlich ungesicherten WLAN-Zugang verwendet. Vielmehr war der Zugang auf seinen Router bei akti-vierter WLAN-Unterstützung werkseitig durch eine WPA-Verschlüsselung ge-schützt, die für die Einwahl in das Netzwerk des Beklagten einen 16-stelligen Authentifizierungsschlüssel erfordert. Mangels anderweitiger Feststellungen kann jedenfalls für September 2006 auch nicht davon ausgegangen werden, dass bei privater WLAN-Nutzung eine Verschlüsselung nach dem WPA2-Standard verkehrsüblich und damit geboten war, um unberechtigte Zugriffe Drit– 14 -

ter auf das Drahtlosnetzwerk zu verhindern. Es belastete die Verwender dieser Technologie unzumutbar und damit unverhältnismäßig, wenn sie ihre Netz-werksicherheit fortlaufend dem neuesten Stand der Technik anpassen und da-für entsprechende finanzielle Mittel aufwenden müssten.

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Die Prüfpflicht des Beklagten bezieht sich aber auf die Einhaltung der im Kaufzeitpunkt des Routers für den privaten Bereich marktüblichen Sicherungen. Diese Pflicht hat der Beklagte verletzt. Der Beklagte hat es nach dem An-schluss des WLAN-Routers bei den werkseitigen Standardsicherheitseinstel-lungen belassen und für den Zugang zum Router kein persönliches, ausrei-chend langes und sicheres Passwort vergeben. Der Schutz von Computern, Kundenkonten im Internet und Netzwerken durch individuelle Passwörter gehör-te auch Mitte 2006 bereits zum Mindeststandard privater Computernutzung und lag schon im vitalen Eigeninteresse aller berechtigten Nutzer. Sie war auch mit keinen Mehrkosten verbunden.

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c) Auch wenn der Beklagte als Störer haftet, kommt eine Verurteilung nach dem bislang gestellten Unterlassungsantrag nicht in Betracht. Denn der Antrag, es dem Beklagten zu verbieten, die Tonträgerproduktion „Sommer un-seres Lebens“ im Internet in Tauschbörsen zugänglich zu machen, verfehlt die konkrete Verletzungsform.

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Ein Unterlassungsanspruch steht der Klägerin nur insoweit zu, als sie sich dagegen wendet, dass der Beklagte außenstehenden Dritten Rechtsverlet-zungen der genannten Art ermöglicht, indem er den Zugang zu seinem WLAN-Anschluss unzureichend sichert. Die Revision macht zwar geltend, dass sich ihr Antrag konkret auf diese Verletzungsform beziehe. Es wird aber nicht deutlich, dass er sich darauf beschränkt. Der Antrag bedarf daher der Einschränkung, die nur die Klägerin selbst vornehmen kann. – 15 -

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Der Umstand, dass der gestellte Unterlassungsantrag die konkrete Ver-letzungsform nicht erfasst, rechtfertigt andererseits nicht die Abweisung der Klage. Aus der Sicht des Berufungsgerichts bestand kein Anlass, darauf hinzu-wirken, dass die Klägerin einen an der konkreten Verletzungsform orientierten Unterlassungsantrag stellt (§ 139 Abs. 1 ZPO). Der Grundsatz des fairen Ver-fahrens gebietet es unter diesen Umständen, der Klägerin die Möglichkeit ein-zuräumen, ihren Antrag auf die konkrete Verletzungsform anzupassen.

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3. Hinsichtlich der geltend gemachten Abmahnkosten ist der Rechtsstreit ebenfalls noch nicht zur Entscheidung reif. Das Berufungsgericht hat bislang noch nicht geprüft, ob nach dem maßgeblichen Sachverhalt – unzureichende Sicherung eines WLAN-Anschlusses, die zum einmaligen öffentlichen Zugäng-lichmachen eines einzelnen Titels auf einer Tauschbörse geführt hat – die vom – 16 -

Vertreter der Klägerin angesetzte Geschäftsgebühr auf der Grundlage eines Streitwerts von 10.000 € zu berechnen ist (vgl. etwa LG Hamburg ZUM 2007, 869).

Bornkamm Pokrant Richter am BGH Prof. Dr. Büscher ist in Urlaub und kann daher nicht unterschreiben.

Bornkamm

Kirchhoff Koch

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.10.2007 – 2/3 O 19/07 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.07.2008 – 11 U 52/07 -

Beschluss

I.
Im Wege einer einstweiligen Verfügung – der Dringlichkeit wegen ohne mündliche Verhandlung – wird der Antragsgegnerin bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft höchstens zwei Jahre) verboten, das Computerspiel „…” auf einem Computer in P2P-Netzwerken für den Abruf durch andere Teilnehmer des Filesharing-Systems über das Internet bereitzustellen oder auf andere Weise der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

II.
Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens nach einem Streitwert von € 20.000,00.

Gründe

I.
Der auf Antrag der Antragstellerin ergangenen Entscheidung liegen prozessual die Regelungen der §§ 935 ff., 922 ZPO zugrunde, wobei die Zuständigkeit des Gerichts aus § 32 ZPO folgt. Die Verbots- bzw. Unterlassungsansprüche folgen aus den §§ 97, 95, 19a UrhG, die Androhung der Ordnungsmittel aus § 890 ZPO.

II.
Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist zulässig, insbesondere ist die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Hamburg gegeben. Gegenstand des Verfahrens ist ein widerrechtliches öffentliches Zugänglichmachen eines urheberrechtlich geschützten Computerspiels durch ein Filesharingsystem im Internet. Das ist eine unerlaubte Handlung, bei der neben dem allgemeinen Gerichtsstand auch der besondere Gerichtsstand gemäß § 32 ZPO eröffnet ist (Kefferpütz in Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Auflage 2009, § 105 Rn. 8), wobei der Antragstellerin zwischen beiden Gerichtsständen gemäß § 35 ZPO ein Wahlrecht zusteht. Nach § 32 ZPO ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die beanstandete Handlung begangen worden ist. Das ist jeder Ort, an dem auch nur eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale des Delikts verwirklicht worden ist, also nicht nur der Begehungsort, sondern auch der Erfolgsort (Kefferpütz a.a.O., Rn 13; Zöller-Vollkommer, Zivilprozessordnung, 27. Auflage 2009, § 32 Rn. 16). Da das ins Internet gestellte Computerprogramm auch in Hamburg aufgerufen werden konnte, ist das Landgericht Hamburg gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig (vgl. Kefferpütz a.a.O., Rn. 15).

III.
Die Antragstellerin hat das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des tenorierten, aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG folgenden Unterlassungsanspruchs gegen die Antragsgegnerin dargelegt und glaubhaft gemacht.

1.
Das streitgegenständliche Computerspiel „…” genießt jedenfalls Laufbildschutz nach § 95 UrhG.

2.
Die Antragstellerin hat (durch eidesstattliche Versicherung – in beglaubigter Übersetzung – ihres Geschäftsführers … vom 02.07.2009) glaubhaft gemacht, dass ihr als Herstellerin die ausschließlichen Nutzungsrechte an dem streitgegenständlichen Computerspiel, einschließlich der alleinigen Rechte, Schutzrechtsverletzung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verfolgen, zustehen.

3.
Es ist weiter (durch eidesstattliche Versicherung des Ermittlers … der Logistep AG vom 20.07.2009) glaubhaft gemacht worden, dass am 20.07.2009 um 08:05:55 Uhr (MESZ) unter der IP-Adresse 79 223 188 119 eine Datei des streitgegenständlichen Computerspiels, welche anhand von Hash-Werten identifiziert und mit der Originaldatei abgeglichen wurde, mittels der Filesharing-Software „eMule” im Internet der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist und eine voll funktionsfähige Version des Spieles heruntergeladen werden konnte. Da diese Nutzung des öffentlichen Zugänglichmachens gemäß § 95 UrhG ausschließlich der Antragstellerin vorbehalten und ohne deren Einverständnis erfolgt ist, war sie widerrechtlich.

4.
Die Antragsgegnerin hat für diese Rechtsverletzung einzustehen.

a)
Sie ist nach der von der Antragstellerin eingeholten Auskunft der Deutschen Telekom AG Inhaberin des Internetanschlusses, dem die IP-Adresse 79 223 188 119 am 20.07.2009 um 08:05:55 Uhr (MESZ) zugeordnet war.

b)
Die Auskunft ist datenschutzrechtlich nicht zu beanstanden. Das LG Köln hat der Deutschen Telekom mit Beschluss vom 03.08.2009 (9 OH 1247/09) die Verwendung der Verkehrsdaten für die Auskunft gestattet.

c)
Damit geschah die Rechtsverletzung im Macht- und Verantwortungsbereich der Antragsgegnerin. Aufgrund dessen ist es überwiegend wahrscheinlich, dass sie entweder die Rechtsverletzung selbst begangen hat oder dass sie von Personen begangen worden ist, deren Fehlverhalten sie sich nach den Grundsätzen der Störerhaftung zurechnen lassen muss (wie hier zur Haftung des Anschlussinhabers: LG Hamburg, MMR 2006, 700; LG Hamburg, MMR 2007, 131; LG Hamburg, MMR 2008, 685; LG Mannheim, ZUM-RD 2007, 252; LG Köln, BeckRS 2007 15421; LG Düsseldorf, BeckRS 2008 17131; LG Leipzig, MMR 2009, 219; strenger: OLG Frankfurt/M., GRUR-RR 2008, 73; anders bei Volljährigen: LG Mannheim, MMR 2007, 267).

5.
Die danach der Antragsgegnerin zurechenbare widerrechtliche Nutzung begründet die Vermutung einer Wiederholungsgefahr. Zur Ausräumung dieser Vermutung wäre neben einer Einstellung der Nutzung die Abgabe einer ernsthaften, unbefristeten, vorbehaltlosen und hinreichend strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung erforderlich gewesen (vgl. Schricker/Wild, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rz. 42; Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97 Rn. 41, 42; v. Wolff in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rn. 34, 35), wie sie erfolglos verlangt worden ist.

IV.
Es besteht auch ein Verfügungsgrund. Dieser folgt grundsätzlich bereits aus der Wiederholungsgefahr, zu deren Beseitigung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Antragsgegner sich nicht veranlasst gesehen hat. Im Übrigen hat die Antragstellerin die Sache selbst geboten zügig behandelt. Die zeitliche Differenz zwischen Entdeckung der Nutzung des P2P-Netzwerkes durch die Antragstellerin am 20. Juli 2009 und der Abmahnung am 19. Januar 2010 beruht im Wesentlichen auf der erst am 21. Dezember 2009 erteilten und am 28. Dezember zugegangenen Auskunft der Deutschen Telekom AG. Die späte Bearbeitung durch die Deutsche Telekom hat die Antragstellerin durch Vorlage des Schreibens der Deutschen Telekom vom 21. Dezember 2009 sowie des Briefumschlages glaubhaft gemacht.

V.
Die Kostenentscheidung beruht auf den § 91 Abs. 1 ZPO. Der Gegenstandswert ist nach den §§ 53 Abs. 1 Nr. 1 GKG, 3 ZPO geschätzt worden.

Amtsgericht Frankfurt am Main

Urteil

Im Rechtsstreit
…
hat das Amtsgericht Frankfurt am Main – Abteilung 30 durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2010 für Recht erkannt:

1.
Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 801,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz aus 150,00 Euro seit dem 21.11.2006 sowie aus weiteren 651,80 Euro seit dem 27.12.2006 zu zahlen.

2.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.
Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen.

4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin, ein Tonträgerunternehmen, ist Inhaber der Verwertungsrechte an dem Tonträger “Sebastian Hämer/Sommer unseres Lebens”. Zum Schutze ihrer Urheberrechte beauftragte die Klägerin die Firma Logistep AG mit der Überwachung dieses Tonträgers. Von dieser wurde sie in Kenntnis gesetzt, dass am 3.7.2006 um 9.46 Uhr MEZ ein Internetnutzer mit IP-Adresse … diesen Tonträger anderen Teilnehmern einer Tauschbörse unter Verwendung des Programms eMule 0.47a zum Download angeboten habe. Einem Auskunftsersuchen der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main entsprechend teilte der Provider, vorliegend T-Online, mit, dass vorgenannte IP-Adresse zum vorgenannten Zeitpunkt dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet war. Daraufhin ließ die Klägerin den Beklagten durch Schreiben ihrer nunmehrigen Prozess­bevollmächtigten vom 16.11.2006 (Kopie Bl. 81-85 d.A.) abmahnen und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs­erklärung auffordern. Mit Schreiben vom 21.11.2006 (Kopie BI. 86 d.A.) lehnte der Beklagte durch seinen nunmehrigen Prozessbevollmächtigten jegliche Zahlung sowohl auf den geltend gemachten Schadensersatz als auch auf die geltend gemachten Anwaltskosten ab.

Mit der vorliegenden Klage begehrt die Klägerin zum einen Erstattung von Anwaltskosten für die Abmahnung auf der Grundlage der Kostennote vom 24.11.2006 (Kopie B1. 90 d.A.) in Höhe von 651,80 Euro sowie zum anderen Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie in Höhe von 150,00 Euro.

Die Klägerin behauptet, auf grund der durch die Firma Logistep in Anwendung der Software “File Sharing Monitor” sowie der Auskunft von T-Online ermittelten Daten stehe fest, dass am 3.7.2006 um 9.46 Uhr vom Internetanschluss des Beklagten aus der Tonträger “Sommer unseres Lebens” anderen Teilnehmern einer Tauschbörse zum Download angeboten wurde.

Wegen des klägerischen Vorbringens im Einzelnen wird Bezug genommen auf die Schriftsätze vom 16.3.07 (Bl. 21-38 d.A.) sowie vom 4.3.08 (Bl. 155-157 d.A.).

Die Klägerin beantragt,
den Beklagten zu verurteilen, an sie 801,80 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz zum einen aus 150,00 Euro seit dem 3.7.06 sowie zum anderen aus weiteren 651,80 Euro seit dem 27.12.06 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er bestreitet, den nämlichen Tonträger heruntergeladen oder angeboten zu haben. Im Übrigen könnte es sich auch um Manipulationen Dritter handeln.

Über die Behauptung der Klägerin, mit der von Logistep verwandten Software “File Sharing Monitor” lasse sich absolut zuverlässig feststellen, von welchem hinter einer bestimmten IP-Adresse stehenden Anschlussinhaber eine identifizierte Datei zum Herunterladen angeboten wird, ist auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 18.7.2007 (B1. 127 d.A.) Beweis erhoben worden durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens sowie Anhörung des Gutachters; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Gutachten des IT-Sachverständigen … vom 20.3.2008 (Bl. 183-214 d.A.) sowie die gerichtliche Vernehmungsniederschrift vom 12.2.2010 (BI. 256-259 d.A.).

Entscheidungsgründe

Die Klage ist – bis auf einen geringfügigen Teil des geltend gemachten Zinsanspruches – begründet.

Die Klagerin kann vom Beklagten Schadensersatz wegen Urheberrechtsverletzung zum einen in Höhe von 150,00 Euro als angemessene Lizenzgebühr, zum anderen in Höhe von 651,80 Euro als Kosten adäquater Rechtsverfolgung verlangen (§ 97 Abs. 1 Satz 1 Urhebergesetz alter Fassung).

Unstreitig ist die Klägerin Inhaber der Verwertungsrechte an dem Tonträger “Sebastian Hämer/Sommer unseres Lebens”, hat mithin das ausschließliche Recht, diesen Tontrager zu vervielfältigen, zu verbreiten und öffentlich zugänglich zu machen (§ 85 Abs. 1 Satz 1 Urhebergesetz), wobei das öffentliche Zugänglichmachen auch via Internet geschehen kann (§ 19 a UrhG). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit im Sinne des § 286 ZPO fest, dass vom Internetanschluss des Beklagten aus am 3.7.2006 um 9.46 Uhr vorgenannter Musiktitel anderen Teilnehmern einer Tauschbörse zum Download angeboten wurde, mithin öffentlich zugänglich gemacht wurde.

Nachdem der Beklagte vorgenannten Tatbestand – zwar pauschal, indes prozessual ausreichend, da es für den Beklagten unzumutbar ist, den umfangreichen technischen Ausführungen der Klägerseite in der Klagebegründung durch Einschaltung eines eigenen IT-Sachverständigen zu begegnen – bestritten hat, war die Zuverlässigkeit der von der Firma Logistep verwendeten Suchsoftware zu untersuchen. Insbesondere die Zuverlässigkeit der Identifizierung einer Datendatei anhand des so genannten Hashwertes war zu überprüfen. Dabei hat sich der Gutachter auf Anordnung des Gerichts nicht damit begnügt, der Firma Logistep gewissermaßen bei der Arbeit zuzuschauen und deren Aufzeichnungen auf Plausibilitat zu überprüfen. Er hat vielmehr darüber hinausgehend unter Verwendung einer selbst komponierten und damit bis dato im Internet absolut noch nicht vorhandenen mp3-Datei die Software nach den entsprechenden Hashwerten suchen lassen, jeweils mit dem Ergebnis zielsicheren Erkennens der gesuchten Datei. Bei der anschließenden mündlichen Anhörung des Sachverständigen hat dieser die Zuverlässigkeit der untersuchten Software “Filesharing Monitor” ohne jede Einschränkung bestätigt. Mit ihr könne zuverlässig festgestellt werden, von welchem hinter einer bestimmten IP-Adresse stehenden Anschlussinhaber eine bestimmte Datei zum Herunterladen angeboten wird. Im Ergebnis sei kein Grund erkennbar geworden, dass nicht die IP-Adressen jeweils ermittelt worden sind. Letztlich hat die Überprüfung durch den Sachverständigen auch ergeben, dass die Ergebnisse der Suchsoftware auch richtig protokolliert werden. Reklamierte Fehlerquellen (Möglichkeit des Verfälschens von IP-Adressen; Möglichkeit, dass verschiedene Dateien den exakt gleichen Hashwert produzieren) hat der Gutachter als theoretische Möglichkeit zwar bejaht, indes praktisch ausgeschlossen. Damit entspricht die Beweissicherheit des Verfahrens insgesamt ohne weiteres den Anforderungen des § 286 ZPO. Damit hat die Klägerin bewiesen, dass die streitgegenständliche Urheberrechtsverletzung stattgefunden hat, und zwar durch einen Nutzer der seinerzeitigen IP-Adresse … . Aufgrund der von T-Online sodann erteilten Auskunft (Ausdruck in Kopie auf Bl. 78-80 d.A.) steht sodann weiterhin fest, dass diese IP-Adresse im fraglichen Zeitpunkt dem Internetanschluss des Beklagten zugeordnet war. Irgendwelche Anhaltspunkte dafür, dass und warum diese Auskunft im konkreten Fall falsch sein sollte, liegen nicht vor. Damit steht im Ergebnis zur Überzeugung des erkennenden Gerichts fest, dass die Urheberrechtsverletzung vom Internet­anschluss des Beklagten aus begangen worden ist.

Steht indes fest, dass die Rechtsverletzung über einen bestimmten Internetanschluss begangen worden ist, so streitet der Beweis des ersten Anscheins sodann dafür, dass der jeweilige Inhaber des Internetanschlusses die Urheberrechtsverletzung begangen hat, sei es dadurch, dass er sie in eigener Person vorgenommen hat, oder aber sei es dadurch, dass er Dritten die Rechtsverletzung dadurch ermöglicht hat, dass er ihnen Zugang zu dem ungesicherten Internetanschluss gewahrt hat. Dieser Beweis des ersten Anscheins für eine Tatbeteiligung des Beklagten ist durch diesen auch nicht ansatzweise erschüttert worden. Es fehlt bereits an jeglichen Darlegungen, aus denen sich ergeben könnte, dass Dritte ohne Zutun des Beklagten die Rechtsverletzung begangen haben. Die pauschale Behauptung dahingehend, dass dies theoretisch möglich sei, genügt insoweit nicht. Erforderlich ist, dass konkrete Tatsachen dargelegt werden, aus denen sich ergibt, dass ein atypischer Geschehensablauf nicht nur theoretisch, sondern auch praktisch in Betracht zu ziehen ist. Es ist schon nicht ersichtlich, warum der Beklagte selbst als Täter ausscheiden soll, weiterhin ist nicht ersichtlich, dass Dritte, die Zugang zu seinem PC haben, als Täter nicht in Betracht kommen bzw. er für deren Taten nicht verantwortlich zu machen ist. Damit fehlt es an jeglicher Grundlage, vorgenannten Anscheinsbeweis zu erschüttern.

Letztlich ist auch davon auszugehen, dass dem Beklagten zumindest Fahrlässigkeit hinsichtlich der begangenen Urheberrechtsverletzung zur Last fällt. Zwar ist das Verschulden als anspruchsbegründende Voraussetzung grundsätzlich von der Klägerin zu beweisen. Jedoch ist bei einem Nutzer einer Tauschbörse grundsätzlich davon auszugehen, dass diesem entweder bekannt ist oder infolge von Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass er dann, wenn er ein Musikstück herunter lädt, dieses gleichzeitig dem anderen Nutzer der Tauschbörse wieder zu einem Download anbietet, mithin öffentlich zugänglich macht. Insoweit müssen also schon Tatsachen dargelegt werden, aus denen sich ergibt, dass und warum das Verschulden ausnahmsweise in diesem Punkt fehlen soll. Dieser ihm insoweit (zumindest sekundär obliegenden) Darlegungslast ist der Beklagte gleichfalls nicht ansatzweise nachgekommen. Damit ist der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber dem Beklagten dem Grunde nach gegeben.

Der Höhe nach kann die Klägerin zunächst 150,00 Euro für die rechtswidrige Nutzung ihrer Veröffentlichungsrechte verlangen. Die Höhe des Schadensersatzanspruchs bemisst sich insoweit nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie, wonach eine Vergütung beansprucht werden kann, die vernünftige Parteien bei Abschluss eines fiktiven Lizenzvertrages in Kenntnis der wahren Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalls als angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten, da der rechtswidrige Nutzer nicht besser stehen soll als derjenige, der sich zuvor die Rechte hat einräumen lassen. Dass vorliegend eine Lizenzgebühr für die öffentliche Zugänglich­machung des streitgegenständlichen Musiktitels, also das unbegrenzte Anbieten zum Download, in Höhe von zumindest 150,00 Euro angemessen ist, wird vom Beklagten gar nicht bestritten. Im Übrigen kann dieser Betrag gemäß § 287 ZPO als angemessen geschätzt werden, da üblicherweise Downloads von Musiktiteln für etwa 1,00 Euro angeboten werden, so dass es lediglich 150 Zugriffe bedarf, diesen Betrag zu erreichen; diese Schätzung entspricht im Übrigen der mittlerweile ständigen Rechtsprechung der hiesigen Berufungskammern in Urheberrechtssachen (vgl. etwa: Landgericht Frankfurt am Main, Urteil vom 25.11.2009, Az.: 2-6 0 411/09).

Weiterhin kann die Klägerin Ersatz der angefallenen Anwaltskosten für die Abmahnung in Höhe von insgesamt 651,80 Euro verlangen. Es handelt sich insoweit um den Beklagten zuzurechnende adäquat kausal durch den Urheber­rechtsverstoß veranlasste Rechtsverfolgungskosten, weswegen ihre Erstattung unmittelbar gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG alter Fassung verlangt werden kann, es mithin des Rückgriffs auf die Rechtsprechung des BGH zur Geschäftsführung ohne Auftrag nicht bedarf. Dass die AnwaltsKosten in geltend gemachter Höhe tatsächlich angefallen sind, bestreitet der Beklagte nicht, so dass sich der Schaden der Höhe nach bereits aus unstreitigem Sachverhalt ergibt. Im Übrigen wird der insoweit angesetzte Streitwert von 10.000 Euro ebenso wie die abgerechnete 1,3 Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale von den zuständigen Berufungskammern in Urheberrechtssachen akzeptiert (vgl.: Landgericht Frankfurt am Main, a.a.O.). Damit steht im Ergebnis der Klägerin ein Schadensersatz­anspruch in Höhe von insgesamt 801,80 Euro zu.

Der Zinsanspruch in zuerkanntem Umfang ist begründet gemäß §§ 286, 288 BGB. Verzugsbegründend ist insoweit das Schreiben des hiesigen Beklagtenvertreters vom 21.11.2006, da dort die Ansprüche ernsthaft und endgültig abgelehnt werden, eine weitere Mahnung mithin nur noch Förmelei gewesen wäre, mithin entbehrlich war. Warum die als fiktive Lizenzgebühr geschuldeten 150,00 Euro bereits ab dem Zeitpunkt des Rechtsverstoßes verzinst werden sollen, erschließt sich dem Gericht nicht, zumal die Voraussetzungen des § 849 BGB evident nicht vorliegen. Dementsprechend war der Zinsantrag geringfügig zurückzuweisen, worauf die teilweise Klageabweisung beruht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Ziffer 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2 ZPO.

Tatbestand

Die Parteien streiten über Zahlungsansprüche hinsichtlich der Abmahnkosten aufgrund von möglichem Filesharing über den Internetzugang des Beklagten. Die Klägerinnen zählen zu den führenden deutschen Tonträgerherstellern. Sie sind jeweils Inhaber von zahlreichen Leistungsschutz- und Urheberrechten an verschiedenen Musikstücken. Ob die Klägerinnen Inhaberinnen der ausschließlichen Nutzungsrechte an den in der Klageschrift S. 4-6 aufgezählten Musikstücken sind, ist umstritten. In sog. Online-Tauschbörsen werden Musikstücke als MP3-Dateien von den jeweiligen Beteiligten zum Download angeboten. Hier kann jeder Nutzer der Tauschbörse Musikstücke von den Computern des Anbietenden herunterladen. Hierdurch entstehen den Klägerinnen jährlich erhebliche Schäden. Der Beklagte ist Inhaber eines Internetzugangs in S…. Dieser lnternetanschluss ist in der Privatwohnung des Beklagten installiert. Zu dem Computer des Beklagten haben verschiedene Personen aus dem Familienkreis des Beklagten, so auch seine minderjährigen Kinder und Freunde der Kinder, Zugriff. Nachdem die Firma p… M… GmbH – nach dem bestrittenen Vortrag der Klägerinnen – im Auftrag der Klägerin über die IP-Adresse 217.224.167…. am 21.01.2007 um 14:24:15 Uhr MESZ eine vermeintliche Urheberrechtsverletzung feststellte, erstattete sie Strafanzeige gegen Unbekannt und teilte der Staatsanwaltschaft die IP-Adresse des Internetnutzers mit, von dem die angeblichen Downloads ermöglicht wurden. Das sodann aufgrund der Zuordnung der IP-Adresse nach Auskunft des Zugangsproviders geführte Strafverfahren (Staatsanwaltschaft Konstanz, Az. 23 Js 6184/07) wurde eingestellt. Zuvor wurde der Beklagte zu einer verantwortlichen Vernehmung geladen. Er teilte in einem Telefonat mit, dass er keine Software einer Tauschbörse installiert habe und versprach, die Computer der Kinder zu kontrollieren. In der verantwortlichen Vernehmung vom 19.03.2007 gab der Beklagte an, er selbst habe keine Daten zum Download zur Verfügung gestellt. Dies könnte durch seine Kinder im Alter zwischen 11 und 18 Jahren geschehen sein. Er habe die Computer nicht untersucht, um festzustellen, ob eine entsprechende Software installiert gewesen sei. Nach der verantwortlichen Vernehmung ließ der Beklagte erklären, dass ein Mitarbeiter der Telekom festgestellt habe, dass ein ungesicherter W-Lan Router angeschlossen gewesen sei. Die Klägerinnen erhielten sodann über ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten Akteneinsicht in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft, aus der sich auch die Identität des Beklagten ergab. Nach Abmahnung durch ein Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen gab der Beklagte ohne Anerkennung einer· Rechtspflicht, gleichwohl rechtsverbindlich eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab. Eine gütliche Einigung über die Kosten des Verfahrens bzw. die Forderungen der Klägerinnen von Schadenersatz kam nicht zustande. Durch Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen wurde der Beklagte unter Fristsetzung bis zum 31.03.2009 aufgefordert, den in der Klage geltend gemachten Betrag hinsichtlich der Vergütung der Prozessbevollmächtigten zu zahlen. Die Klägerinnen behaupten, dass sie jeweils die Inhaberinnen der ausschließlichen Nutzungsrechte an den auf Bl. 4-6 der Klageschrift im Einzelnen aufgezählten Musikstücke sind. Sie hätten ihre Prozessbevollmächtigten mit der Durchführung der Abmahnung beauftragt. Die o.g. IP-Adresse sei zu dem genannten Zeitpunkt dem Internetzugang des Beklagten zuzuordnen gewesen. Über den Anschluss des Beklagten seien zum fraglichen Zeitpunkt 543 Musikdateien zum Download angeboten worden. Die Klägerinnen bestreiten mit Nichtwissen, dass die Kinder des Beklagten ausreichend über das Verbot der Teilnahme an Musiktauschbörsen aufgeklärt wurden und eine Firewall zur Verhinderung des Zugriffs auf Tauschbörsen eingerichtet war. Sie sind der Ansicht, dass dies für die Entscheidung nicht von Bedeutung sei, da der Beklagte als Inhaber des Anschlusses jedenfalls als Störer’ hatte. Die Geltendmachung der Ansprüche sei dabei auch nicht rechtsmissbräuchlich. Daher ergebe sich ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung der für die Abmahnung entstandenen Kosten. Dieser ergebe sich aus den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag und in der geltend gemachten Höhe. Die Klägerinnen beantragen, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerinnen zu 1) bis 4) zu gleichen Teilen 5.832,40 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.04.2009 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte trägt vor, dass er die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen nicht begangen habe. Er sei zu dem fraglichen Zeitpunkt nicht in der Wohnung gewesen. Er gehe auch davon aus, dass eine Verletzung durch die Kinder nicht vorgenommen worden sei. Dies hätten seine Kinder glaubhaft versichert. Weitere Angaben hierzu könne er nicht machen. Dies sei aber auch im Rahmen einer sekundären Darlegungslast nicht erforderlich. Darüber hinaus seien die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft nicht verwertbar gewesen, da diese verfassungswidrig erlangt worden seien. Auch eine Haftung als Störer käme nicht in Betracht, da er seinen Überwachungspflichten genüge getan hätte. Jedenfalls könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Zuordnung der IP-Adresse unzutreffend sei. Die Behauptung, die streitgegenständliche Abmahnung durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerin sei in deren Namen und mit entsprechender Vollmacht erfolgt, wird mit Nichtwissen bestritten. Ein Anspruch sei auch nicht gegeben, da die Abmahnung rechtsmissbräuchlich gewesen sei. Die geforderte Unterlassungserklärung habe in der angegebenen Form nicht gefordert werden dürfen. Die Gebühren seien ebenfalls zu hoch angesetzt und es sei davon auszugehen, dass die Klägerinnen das entsprechende Honorar regelmäßig nicht gezahlt hätten. Darüber hinaus sei davon auszugehen, dass die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen durch den Bundesverband der Musikindustrie bezahlt würden. Jedenfalls sei ein von einer Vergütung nach dem RVG abweichendes Erfolgshonorar vereinbart worden, was unzulässig sei. Dies ergebe sich daraus, dass anderenfalls durch die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen jährlich ca. 350 Mio. € an Abmahnkosten eingenommen werden müssten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Gründe

Die Klage ist zulässig und in Höhe von 2.180,60 € begründet, da den Klägerinnen ein entsprechender Anspruch gegen den Beklagten nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag zusteht. Im Einzelnen: I. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln ist gegeben, da die Verletzungshandlung planmäßig über das Internet auch in Köln und damit im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Köln erfolgte. Die Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO ist daher gegeben, da die unerlaubte Handlung auch in Köln begangen wurde (vgl. Vollkommer in Zöller, ZPO, 26. Auflage, § 32 Rn. 17, m.w.N.). II. Den Klägerinnen steht ein Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 2.180,60 € gegen den Beklagten zu. Die Abmahnkosten sind über das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen. Denn derjenige, der vom Störer die Beseitigung einer Störung bzw. Unterlassung verlangen kann, hat nach ständiger Rechtsprechung im Urheberrecht grundsätzlich über dieses Institut einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB, soweit er bei der Störungsbeseitigung hilft und im Interesse und im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Störers tätig wird (BGH, NJW 1970, 243; 2002, 1494). Die gesetzliche Sonderregelung in § 12 Abs. 1 S.2 UWG schließt außerhalb des Wettbewerbsrechts den Ersatz von Abmahnkosten über den vorgenannten Weg nicht aus. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 12 UWG nur die Grundsätze nochmals ausdrücklich anerkannt, die zuvor die Rechtsprechung zum Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten im Rahmen der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bereits entwickelt hatte (vgl. Bornkamm, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004 § 12 Rn 1.77 f. 1.85 ff.) Es entspricht dem mutmaßlichen Willen des Störers, die durch die Verletzungshandlung entstehenden Kosten, auch die der Abmahnung selbst, möglichst gering zu halten. Insbesondere die durch Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts veranlassten Kosten sind daher zu ersetzen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind. Das an den Beklagten gerichtete Abmahnschreiben war veranlasst. Denn es lag eine Rechtsverletzung vor, für die der Beklagte jedenfalls als Störer haftet und die Einschaltung der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen war nicht rechtswidrig. Den Klägerinnen stand nach § 97 UrhG ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zu. Die Aktivlegitimation der Klägerinnen für die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs ist gegeben, da die Klägerinnen Inhaberinnen der ausschließlichen Nutzungsrechte an den auf S. 4-6 der Klageschrift genannten Titeln sind. Zwar hat der Beklagte die Aktivlegitimation bestritten. Dies erfolgte jedoch ersichtlich ins Blaue hinein und ist daher unbeachtlich. Die Klägerinnen sind nicht verpflichtet gewesen, eine vollständige Rechtekette für jeden Titel im Einzelnen darzulegen, die sie lückenlos mit dem ursprünglichen Rechteinhaber verbindet. Grundsätzlich ist zwar davon auszugehen, dass eine entsprechende Darlegung erforderlich ist. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Verletzer seinerseits in abweichender Einspielung oder äußerer Gestaltung Tonträger oder digitale Versionen von Musikstücken angeboten bzw. vertrieben und sich darauf berufen hat, ihm seien von dritter Seite entsprechende Rechte eingeräumt worden bzw. das Schutzrecht des Anspruchstellers sei abgelaufen oder in Deutschland nicht rechtsbeständig (vgl. OLG Hamburg in GRUR-RR 2008, 282). Anders verhält es sich indes im vorliegenden Fall. Der Beklagte bestreitet die Rechteinhaberschaft der Klägerin lediglich pauschal und unsubstantiiert. Er tut dies erkennbar ausschließlich aus prozesstaktischen Erwägungen, um den Klägerinnen die Durchsetzung ihrer Rechte zu erschweren, was sich aus den pauschalen und in allen Verfahren wiederkehrenden formularmäßigen Schriftsätzen zeigt. Er trägt auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Vortrag der Klägerinnen insoweit unzutreffend sein könnte. Die Kammer geht daher davon aus, dass sich der Beklagte nicht erfolgreich “ins Blaue hinein” auf ein pauschales Bestreiten der Rechteinhaberschaft beschränken kann. Eine derartige Rechtsverteidigung kann nur erfolgreich sein, wenn der Beklagte einzelfallbezogen konkrete Anhaltspunkte vorträgt, die Zweifel an der Rechteinhaberschaft der jeweiligen Klägerin wecken können. Dies ist vorliegend nicht geschehen (vgl. OLG Hamburg a.a.O.). Deshalb waren die Klägerinnen auch nicht verpflichtet, zu allen der geltend gemachten Verletzungstitel vollständige Rechteketten nachzuweisen. Ein derartiges Verlangen würde letztlich den Anspruch der Klägerin auf effektiven Rechtsschutz leer laufen lassen (vgl. OLG Hamburg a.a.O.). Ohne weiteres handelt es sich bei den Musikdateien um geschützte Werke im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 UrhG bzw. um Musikstücke, an denen Leistungsschutzrechte gemäß §§ 73, 85 UrhG bestehen. Die Passivlegitimation des Beklagten im Rahmen einer Haftung als Störer ist ebenfalls gegeben. Es ist davon auszugehen, dass die 543 Musikdateien zum Download angeboten wurden. Hierfür spricht bereits die als Anlage K1 vorgelegte Log-Datei. Das Bestreiten des Beklagten, dass die im Einzelnen genannten Dateien über den Internetzugang des Beklagten zugänglich gemacht wurden, ist genauso unbeachtlich wie das Bestreiten der einzelnen Ermittlungsergebnisse. Denn zum einen ist davon auszugehen, dass die IP-Adresse zum Zeitpunkt der Teilnahme an der Tauschbörse dem lnternetzuganq des Beklagten zuzuordnen war. Zum anderen hätte es dem Beklagten bei der vorliegenden Sachlage oblegen, die vorgetragenen Ermittlungen und insbesondere deren Ergebnisse hinreichend substantiiert zu bestreiten: Diese IP-Adresse war dem Internetzugang des Beklagten zugeordnet. Dies ergibt sich daraus, dass die Deutsche Telekom unstreitig eine entsprechende Auskunft erteilte. Die im Rahmen der Auskunft erlangten Angaben sind auch entgegen der Auffassung des Beklagten voll verwertbar (vgl. OLG Zweibrücken, K&R 2008, 747), da es sich um Bestandsdaten handelte (vgl. OLG Köln, 6 Wx 39/09 zu § 101 UrhG). Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Auskunft begründen könnten, sind weder ersichtlich noch hinreichend substantiiert vorgetragen. Darüber hinaus ist der Vortrag des Beklagten widersprüchlich, ohne dass der Beklagte die Widersprüche, die sich aus seinen verschiedenen Angaben im Ermittlungsverfahren und in dem vorliegenden Gerichtsverfahren ergeben, aufklärt. Im Einzelnen gilt folgendes: Soweit der Beklagte bestreitet, dass der Onlineermittler K… die entsprechenden Rechtsverletzungen zu der genannten Uhrzeit und unter der genannten IP-Adresse feststellte und zu testzwecken Musik herunterlud, erfolgt der Vortrag – wie das Bestreiten der Aktivlegitimation – offensichtlich allein aus prozesstaktischen Gründen und ins Blaue hinein. Dies ergibt sich bereits daraus, dass das Bestreiten insoweit einer im Internet durch die Prozessbevollmächtigten des Beklagten veröffentlichten Musterklageerwiderung entnommen ist. Darüber hinaus sind mit dem Ausdruck der Log-Datei (K1) und dem Ausdruck der veröffentlichten Titel Urkunden eingereicht worden, die zumindest als Indiz für die Richtigkeit der Angaben der Klägerinnen zu den Ermittlungsergebnissen sprechen. Vor diesem Hintergrund hätte es dem Beklagten oblegen, konkret und substantiiert vorzutragen, warum Zweifel an der Richtigkeit der Ermittlungsergebnisse bestehen. Bei der Frage, ob die Passivlegitimation des Beklagten anzunehmen ist, ist auch zu berücksichtigen, dass der Beklagte seinen Vortrag offensichtlich den jeweiligen Gegebenheiten anpasst. So lautete der Vortrag im Rahmen des Strafverfahrens zunächst, dass er selbst keine entsprechende Software installierte habe und er seine Kinder kontrollieren werde. Im Rahmen einer verantwortlichen Vernehmung vom 19.03.2007 gab der Beklagte an, die Verletzunqshandlunq könne lediglich durch seine Kinder erfolgt sein. Er habe den Computer nicht untersucht, ob eine entsprechende Software installiert gewesen sei. Später erklärte er, dass ein Mitarbeiter der Telekom festgestellt habe, es sei ein ungesicherter W-LAN Router angeschlossen gewesen. Im Rahmen des vorliegenden Verfahrens trägt der Beklagte nunmehr vor, der W-Lan Router sei deaktiviert gewesen, da alle Computer über Kabelverbindungen mit dem Internet verbunden gewesen seien. Auch gehe er davon aus, dass die Kinder nicht als Täter in Betracht kämen, da diese glaubhaft versichert hätten, nicht an Tauschbörsen teilgenommen zu haben. Vor diesem Hintergrund hätte es dem Beklagten zumindest oblegen substantiiert zu erläutern, aus welchem Grund er in den jeweiligen Verfahren unterschiedlich vortrug. Auch erscheint der Vortrag, die Kinder des Beklagten hätten ihm glaubhaft versichert, nicht an Tauschbörsen teilgenommen zu haben, nicht ausreichend, um einen hinreichend substantiierten Vortrag anzunehmen. Hier wäre es dem Beklagten ohne weiteres möglich gewesen, die einzelnen Computer seiner Kinder zu kontrollieren und sodann entsprechende Angaben zu machen. Auch dies wäre für ein hinreichendes Bestreiten erforderlich gewesen. Denn die Darlegungslast ist nicht statisch. Vielmehr muss auf einen substantiierten Vortrag auch ein hinreichend substantiiertes Bestreiten erfolgen, da das Bestreiten anderenfalls – wie vorliegend geschehen – als unsubstantiiert angesehen werden kann (vgl. Greger in Zöller, ZPO, 28. Auflage, § 138 Rn. Ba). Bei dieser Sachlage haftet der Beklagte nach den Grundsätzen der Störerhaftung auf Unterlassung. Denn nach den vorstehenden Ausführungen ist davon auszugehen, dass es kein unbekannter Dritter war, der die Musikstücke über das Internet öffentlich zugänglich machte, sondern die Kinder des Beklagten. Im Rahmen des Unterlassungsanspruchs haftet in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB jeder als Störer für eine Schutzrechtsverletzung, der – ohne selbst Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat (vgl. Urteil des OLG Köln vom 23.12.2009, Az. 6 U 101/09, m.w.N.). Wenn der Beklagte Dritten, auch und gerade Mitgliedern seines Haushalts, innerhalb seines Haushalts einen Computer und einen Internetzugang zur Verfügung stellte und ihnen dadurch die Teilnahme an der Musiktauschbörse ermöglichte, dann war dieses willentliche Verhalten adäquat kausal für die Schutzrechtsverletzung. Jedenfalls seit dem Auftreten der Filesharing-Software „Napster” im Herbst 1999 ist derartiges auch nicht mehr ungewöhnlich und wird insbesondere und gerade von Jugendlichen vielfältig in Anspruch genommen. Durch die gesetzgeberischen Bemühungen, dem entgegenzuwirken, und dem verstärkten Tätigwerden der Strafverfolgungsbehörden ist dieser Umstand in den letzten Jahren auch nachhaltig in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gerückt worden. Diese Diskussion wird in den Medien bis zum heutigen Tag regelmäßig zum Gegenstand der Berichterstattung gemacht. Vor diesem Hintergrund kann niemand – auch nicht der Beklagte – die Augen davor verschließen, dass das Überlassen eines Internetzugangs an Dritte die nicht unwahrscheinliche Möglichkeit mit sich bringt, dass von diesen derartige Rechtsverletzungen begangen werden, Dieses Risiko löst Prüf- und Handlungspflichten desjenigen aus, der den Internetzugang ermöglicht, um der Möglichkeit solcher Rechtsverletzungen vorzubeugen. Hierzu hat das OLG Köln in dem 0,9. Verfahren zu einem ähnlichen Sachverhalt folgendes ausgeführt: “Nur hilfsweise merkt der Senat an, dass ihr Vortrag auch nicht erkennen lässt, dass sie gegenüber ihren Kindern den gebotenen Kontrollpflichten entsprochen hat. Danach hat sie “im Rahmen ihrer Erziehung gemeinsam mit ihrem Mann ihre Kinder immer wieder darauf aufmerksam gemacht, dass keine Inhalte aus dem Internet downgeloaded werden dürfen” und dass keine “Tauschbörsen benutzt” werden dürfen. Zwei der Kinder der Beklagten waren damals 1 0 und 13 Jahre alt, zumindest bei diesen ist nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass sie – wie es schon im Jahre 2005 in dieser Altersgruppe üblich war – in der Lage waren, mit dem Computer umzugehen und im Internet zu surfen, sowie dessen Angebote zu nutzen. Das bloße gegenüber zwei Jungen im Alter von 10 und 13 Jahren ausgesprochene Verbot, an Tauschbörsen teilzunehmen, genügte zur Vermeidung von Rechtsverletzungen durch die Kinder nicht. Die Beklagte hatte nach ihrem Vortrag selbst von Computern wenig Kenntnisse und benutzte den PC, der gegen ihren anfänglichen Widerstand auf Betreiben der Schule der Kinder angeschafft worden war, kaum. Die beiden ältesten Kinder konnten danach davon ausgehen, dass von Seiten der Beklagten nicht die Gefahr von Kontrollen drohte, weil sie die hierfür erforderlichen Kenntnisse nicht hatte. Die Kinder mussten deswegen auch die Entdeckung ihrer Teilnahme an Tauschbörsen nicht befürchten. Damit steifte sich das elterliche Verbot als nicht von Sanktionen bedroht dar und die Kinder konnten unbeschränkt über den PC und den Internetzugang verfügen.” Hiernach hätte es dem Beklagten nicht nur oblegen, den Zugang berechtigten Dritten ausdrücklich und konkret zu untersagen, Musik mittels Filesharing-Software aus dem Internet herunterzuladen. Er hätte auch weiterhin wirksame Maßnahmen zur Verhinderung der Rechtsverletzungen ergreifen müssen. Hierzu war er als Inhaber des Internetanschlusses auch unzweifelhaft in der Lage. So hätte ein eigenes, Benutzerkonto mit beschränkten Rechten eingeräumt werden können. Des Weiteren wäre auch die Einrichtung einer wirksamen “firewall” möglich und zumutbar gewesen, durch die die Nutzung einer Filesharing-Software verhindert werden kann (vgl. auch LG Hamburg ZUM 2006, 661). Soweit der Beklagte einwendet, es sei eine Firewall installiert gewesen, führt dies zu keinem anderen Ergebnis, da diese eine Nutzung von Tauschbörsen nicht verhinderte. Vor diesem Hintergrund hat der Beklagte insgesamt eine die Nutzung einer Tauschbörse ausschließenden Handlung nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Wenn demnach von einer Rechtsverletzung auszugehen ist, ist der Beklagte auch zur Erstattung der Abmahnkosten nach den Grundsätzen der GOA verpflichtet. Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war auch grundsätzlich erforderlich im Sinne von § 670 BGB (vgl. OLG Köln a.a.O,). Auch der Vortrag des Beklagten, die Unterlassungserklärung sei nicht hinreichend konkret gefordert worden, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn die Unterlassungserklärung war allenfalls zu weit gefasst. Ist die vorgefertigte Unterlassungserklärung lediglich zu weit gefasst, so hat dies keine Auswirkungen. Die Abmahnung wird in ihrer rechtlichen Wirkung nämlich nicht dadurch beeinflusst, dass die geforderte Unterlassungserklärung zu weit geht. Es ist grundsätzlich Sache des Schuldners, auf Grund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr erforderliche Unterlassungserklärung abzugeben. Bei einer zu weitgehenden Unterlassungserklärung bleibt es folglich dem Schuldner überlassen, eine ausreichende Unterwerfungserklärung abzugeben (vql. Bornkamm in Hefermehl/Bornkamm, UWG, 27. Auflage, § 12 Rn. 1.17, m.w.N). Die Rechtsverfolgung durch die Beklagten ist auch nicht rechtsmissbräuchlich gem. § 242 BGB. Die illegale öffentliche Zugänglichmachung urheberrechtlichgeschützter Musikwerke hat in den letzten Jahren ein enormes Ausmaß angenommen, Das Unrechtsbewusstsein der Mehrzahl der Rechtsverletzer ist dabei erschreckend wenig ausgebildet. Durch das öffentliche Zugänglichmachen von Musiktiteln im Internet über Filesharing-Systeme wird die Musikindustrie jedes Jahr in einem ganz erheblichen Umfang geschädigt, was durch verstärkte Berichterstattung in den Medien auch seit einigen Jahren eindringlich in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gebracht wird. Dieser Umstand hat auch den Gesetzgeber inzwischen bewogen, tätig zu werden und die einschlägigen Gesetze zu verschärfen, um derartigen Rechtsverletzungen wirksam entgegen zu treten und die Rechtsstellung der, Urheber und der Inhaber von Nutzungsrechten zu stärken (vgl. hierzu auch OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 342). Vor diesem Hintergrund sind die verstärkten Bemühungen der Musikindustrie, gegen Urheberrechtsverletzungen vorzugehen und diese zu unterbinden, zu sehen, die sich in der erhöhten Anzahl an Abmahnungen niederschlägt. Ein Rechtsmissbrauch kann darin nicht erblickt werden. Diese Bemühungen stellen sich vielmehr als legitime Wahrnehmung von berechtigten Rechten und Ansprüchen von Unternehmen wie den Klägerinnen dar und darüber hinaus als einziges Mittel, um den Rechtsverletzungen wirksam und effektiv entgegen zu wirken (vgl. OLG Köln a.a.O.). Hinsichtlich der Höhe der Abmahnkosten hat das OLG Köln (a.a.O.) in einem ähnlichen Fall folgendes ausgeführt: “Der Höhe nach steht den Klägerinnen neben der Portopauschale von 20 € nur eine 1,3 Gebühr nach VV 2300 zum RVG in Höhe von 2.360,00 € zu. Der Berechnung ist ein Gegenstandswert von 50.000 € für jede der vier Klägerinnen, in der Summe mithin ein Wert von 200.000 € zugrunde zu legen. Die Abmahnung diente dem Ziel, ein weiteres Anbieten von zu Gunsten der jeweiligen Klägerin geschätzten Musiktiteln im Internet zum Download zu verhindern. Dieses Interesse ist nicht in mathematischer Abhängigkeit von der Anzahl der in das Netz gestellten Titel zu bemessen, vielmehr sind die Gesamtumstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Jede der vier Klägerinnen hatte im Ausgangspunkt schon wegen der unberechtigten Nutzung eines der zu ihren Gunsten geschützten Titel ein erhebliches Interesse an der Durchsetzung ihrer Ansprüche, weil bei einer Fortsetzung der Teilnahme an der Tauschbörse ein erneutes Einstellen von Titeln in nicht vorherzusehender Anzahl drohte. Dieses Interesse war noch dadurch gesteigert, weil von dem Internetanschluss der Beklagten bereits in ganz erheblichem Umfang Rechtsverletzungen vorgenommen worden waren. Es sind am 9.8.2005 insgesamt 964 Musikdateien im MP-3 Format von dem Computer der Beklagten aus zum Download angeboten worden. Die Klägerinnen mussten danach befürchten, dass ohne ein erfolgreiches Einschreiten zukünftig in ähnlichem Umfang Rechtsverletzungen vorgenommen werden würden. Dabei ist es von untergeordneter Bedeutung, dass nur für 131 Titel die Rechtsinhaberschaft einer der Klägerinnen konkret dargelegt worden ist. Für den aus der hohen Zahl von nahezu 1000 Titeln folgenden Gefährdungsgrad ist es unerheblich, dass die Titel nicht alle zu Gunsten der jeweiligen einzelnen Klägerin geschützt waren. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass es sich zumindest bei einer Anzahl von Musikstücken – wie etwa denjenigen von “The Who” – nicht um aktuelle Neuerscheinungen gehandelt hat. Es kann danach nicht von einer besonders hohen Zugriffswahrscheinlichkeit ausgegangen werden. Nicht zuletzt angesichts der von den Klägerinnen selbst in deren als Anlage K 8 vorgelegtem Schreiben vom 11. 1.2006 vorgenommenen Berechnung, wonach für den legalen Erwerb der in Rede stehenden 964 Titel ein Betrag von ca. 1.339 € aufzubringen gewesen wäre, schätzt der Senat unter Berücksichtigung dieser Umstände das Interesse der vier Klägerinnen einheitlich auf je 50.000 €, woraus sich der Gesamtwert von (4 x 50.000 € =) 200.000 € ergibt. Entsprechend den Ausführungen der Klägerinnen auf S. 15 der Klageschrift ist eine 1,3 Gebühr aus VV 2300 der Anlage 1 zum RVG entstanden. Diese Gebühr ist nicht gem. VV 1800 der Anlage 1 zum RVG um insgesamt 0,9 Gebühren auf 2,2 Gebühren zu erhöhen, weil es sich für die Bevollmächtigten der Klägerinnen nicht um dieselbe Angelegenheit im Sinne der §§ 7 Abs. 1, 15 Abs 2 RVG gehandelt hat. Die vier Klägerinnen machen nicht denselben, sondern jede eigene Ansprüche geltend, indem sie sich – wie es die Aufstellung auf S. 5 ff der Klageschrift ausweist – auf die Verletzung von speziellen, jeweils nur einer von ihnen zustehenden Rechten an unterschiedlichen Musiktiteln berufen. Entgegen der im Berufungsverfahren von den Beklagten im Schriftsatz vom 27.11.2009 geäußerten Auffassung steht ihnen die Gebühr auch nicht in einer den Satz von 1,3 übersteigenden Höhe zu, weil ihre Tätigkeit im Abmahnverfahren weder schwierig noch umfangreich war. Den Klägerinnen mag einzuräumen sein, dass die Materie nicht jedem Rechtsanwalt vertraut sein wird. Es ist aber davon auszugehen, dass die Erarbeitung der Abmahnung für ihre auf die Materie spezialisierten Rechtsanwälte keinen überdurchschnittlichen Aufwand erfordert hat und sogar weitgehend der Einsatz von Textbausteinen möglich war. Anhaltspunkte für besondere Schwierigkeiten des Einzelfalles sind nicht ersichtlich oder vorgetragen. Insbesondere brachte es auch keinen Mehraufwand mit sich, die Abmahnung statt nur für einen Mandanten für die vier Klägerinnen auszusprechen. Zusätzlich zu der 1,3 Gebühr gem. VV 2300 in Höhe von 2.360 € hat die Beklagte auch die Portopauschale in Höhe von 20 € aus VV 7002 zum RVG zu zahlen, woraus sich der tenorierte Gesamtbetrag von 2.380 € ergibt.” Die Kammer schließt sich diesen Ausführungen an. In Anbetracht der Tatsache, dass die Anzahl der online gestellten Titel vorliegend bei 543 lag, schätzt die Kammer den Streitwert unter Berücksichtigung der durch das Oberlandesgericht dargestellten Kriterien auf 40.000,00 € pro Klägerin. Dabei hat die Kammer insbesondere berücksichtigt, dass die Zahl der öffentlich zugänglich gemachten Titel unterhalb der durch das OLG Köln zu beurteilenden Menge lag. Eine lineare Berechnung scheidet dennoch aus, da hierbei das individuelle Interesse der Klägerin an der Unterlassung nicht hinreichend und für jeden Einzelfall ausreichend berücksichtigt werden kann. Insgesamt ist somit von einem Streitwert in Höhe von 160.000,00 € auszugehen. Hieraus ergibt sich, dass nach dem RVG eine Vergütung in Höhe von 2.160,60 € zzgl. Unkostenpauschale in Höhe von 20,00 €, insgesamt 2.180,60 €. Soweit der Beklagte gegen die von den Klägerinnen aus § 683 BGB geltend gemachten Aufwendungen einwendet, die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen würden nicht von diesen, sondern vom Bundesverband der Musikindustrie vergütet, führt dies, wie auch der Vortrag, es habe eine unzulässige Vergütungsvereinbarung bestanden, zu keinem anderen Ergebnis. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Klägerinnen keine allgemeine Vergütungsvereinbarung mit ihren Prozessbevollmächtigten geschlossen haben, die die Annahme einer “Aufwendung” in concreto entfallen ließe, sondern dass wegen der Abmahnung des Beklagten von den Klägerinnen gegenüber ihren Prozessbevollmächtigten die Vergütung nach RVG geschuldet war – und insoweit auch beglichen worden ist. Richtig ist zwar, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht in allen Abmahnverfahren der volle Betrag von den Klägerinnen an ihre Prozessbevollmächtigten gezahlt wird, geht man von dem der Abmahnung ursprünglich zugrunde gelegten Streitwert und den hierfür anfallenden Gebühren nach dem RVG aus. Vielmehr kommt bereits – wie sich insbesondere aus den Aussagen der Zeugen R… und S… ergibt – anqesichts der Unklarheiten über die Höhe des Streitwerts, der bei den einzelnen Gerichten uneinheitlich ist, eine nachträgliche Einigung zwischen den Klägerinnen und ihren Prozessbevollmächtigten in Betracht. Der Umstand, dass nachträglich entsprechende Einigungen denkbar sind, bestätigt jedoch nicht die Behauptung des Beklagten, dass es eine grundsätzliche Einigung über die Gebühren gibt, die dazu führt, dass die Klägerinnen an ihre anwaltlichen Bevollmächtigen lediglich einen niedrigeren Betrag als denjenigen, der gegenüber den jeweils Abgemahnten geltend gemacht wird, zu bezahlen haben. Insbesondere haben die Klägerinnen den Beweis geführt, dass sie wegen der Abmahnung des Beklagten ihre Prozessbevollmächtigten nach dem RVG und entsprechend dem Streitwert in dem Abmahnschreiben bezahlen mussten und bezahlt haben. Die durch die Zeugen dargestellte Möglichkeit ist als eine Einigung im Rahmen des jeweiligen Einzelfalles zu qualifizieren, die nicht zu einer generellen Reduzierung der Gebühren oder der Vereinbarung eines Erfolgshonorars führt. Dies gilt auch, soweit die Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen es als möglich dargestellt haben, dass im Falle einer gütlichen Regelung über die Forderungen auch die Gebührennoten ihrer Prozessbevollmächtigten angepasst werden können. Entgegen der Behauptung des Beklagten ist dabei zunächst davon auszugehen, dass die Vergütung der Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen durch diese selbst und nicht durch den Bundesverband der Musikindustrie geleistet wird. Der gegenteilige Vortrag des Beklagten ist durch die widerspruchsfreien und in sich schlüssigen Aussagen der Zeugen R…, S…, Rö… und M… widerlegt. Alle Zeugen haben in ihren Aussagen glaubhaft bestätigt, dass eine Vergütung der Prozessbevollmächtigten im Rahmen von Filesharingverfahren ausschließlich durch die Klägerinnen selbst erfolgt. Aus den Aussagen ergibt sich dabei auch, dass anderslautende Äußerungen, die den Verdacht hätten nahelegen können, dass auch der Bundesverband Kosten für die Piraterieverfolgung übernimmt, verkürzte und zum Teil unzutreffende Darstellungen waren. Dies haben die Zeugen überzeugend und im Einzelnen ausgeführt. Auch ist davon auszugehen, dass vor Begründung des jeweiligen Mandatsverhältnisses zwischen den Prozessbevollmächtigten der Klägerinnen und den Klägerinnen keine Vergütungsvereinbarung über die Höhe der Vergütung zustande kommt. Dies ergibt sich aus den glaubhaften Aussagen der Zeugen R…, S… und Rö…. Die Zeugen haben übereinstimmend die Form der Mandatierung beschrieben. Dabei sind die Zeugen auch detailliert auf die Absprachen bei Mandatierung eingegangen. Die Aussagen sind glaubhaft und nachvollziehbar. Insbesondere haben die Zeugen auch pauschale Vorgänge, wie die Mandatierung für eine Vielzahl von Abmahnverfahren gleichzeitig eingeräumt. Auch dass die Klägerinnen für den Fall des Abschlusses eines Vergleiches über die Vergütung für die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten nicht den vollen nach RVG für den ursprünglichen Streitwert anfallenden Betrag an ihre Prozessbevollmächtigen zahlen müssen, sondern auch im Hinblick auf den Streitwert eine Einigung über die Höhe der Vergütung besprochen und ggf. auch erzielt wird, haben die Zeugen eingeräumt. Hieraus ergibt sich, dass die Zeugen keine einseitige Aussage zugunsten der Klägerinnen gemacht haben. Die Zeugen haben sich – soweit dies im Rahmen der Entbindung von der Schweigepflicht möglich war – offen zu allen Nachfragen geäußert und den Sachverhalt umfassend aufgeklärt. Auch der persönliche Eindruck der Kammer im Rahmen der Zeugenvernehmung spricht für die Glaubhaftigkeit der Aussagen. Soweit der Beklagte aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme den Schluss ziehen will, es sei damit auch für die ihn betreffende Abmahnung ein unzulässiges Erfolgshonorar vereinbart worden, das allenfalls einen unterhalb der Sätze des RVG liegenden Anspruch auf Aufwendungsersatz begründen kann, ist dem nicht zu folgen. Zwar wäre die Vereinbarung eines Erfolgshonorars außerhalb des § 4a RVG – unabhängig von der Frage, ob dieser für den vorliegenden Fall bereits Gültigkeit hatte – wegen Verstoßes gegen § 49b Abs. 2 BRAO nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGH NJW 2004, 1169). Allerdings ist grundsätzlich in einer außergerichtlichen Angelegenheit unter bestimmten weiteren Voraussetzungen kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung (§ 4 RVG) eine geringere Vergütung als die nach RVG vorgesehene, zulässig (vgl. Hartmann, Kostengesetzte, 38. Auflage, § 4 RVG, Rn. 49, m.w.N.). Dies gilt jedoch nur, soweit entweder eine Pauschalvergütung je Angelegenheit oder eine Zeitvergütung ausgehandelt wurde (vgl. Hartmann, a.a.O., Rn 51). Vorliegend ergibt sich – wie dargelegt – aus den glaubhaften Zeugenaussagen, dass eine Vereinbarung über die Gebühren in der streitgegenständlichen Angelegenheit weder vor noch nach Abschluss der Angelegenheit und auch nicht generell erfolgte. Denn nach den Aussagen wurde weder eine Pauschale für die Bearbeitung des Falles vereinbart noch erfolgte die Vergütung der Prozessbevollmächtigten für die außergerichtliche Tätigkeit aufgrund der aufgewandten Zeit. Eine Vereinbarung einer unter den Sätzen des RVG liegenden Vergütung ist damit nicht anzunehmen. Soweit sich aus Zeugenaussagen ergibt, dass bei gerichtlicher Geltendmachung die gerichtliche Streitwertfestsetzung von Fall zu Fall variiert und in Folge dessen auch die Klägerinnen und ihre Prozessbevollmächtigten diese ihrer Abrechnung zugrunde legen bzw. sich die Klägerinnen und ihre Prozessbevollmächtigten auf eine unterhalb des ursprünglich geltend gemachten Betrages liegende Summe einigen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Denn hiernach ist davon auszugehen, dass zwischen den Klägerinnen und ihren Prozessbevollmächtigten im Einzelfall erst nach Abschluss einer Angelegenheit – z.B. wenn der Streitwert anders als zunächst vorausgesetzt festgesetzt wurde oder aber es zu einer vergleichsweisen Regelung mit dem Abgemahnten gekommen ist – überlegt wird, ob mehr als der dort erzielte Betrag an die, Prozessbevollmächtigten zu zahlen ist. Dagegen spricht auch nicht der Umstand, dass bereits in dem Abmahnschreiben an den Beklagten ein Vergleichsvorschlag enthalten war. Wie der von dem Beklagten benannte Zeuge M… ausgesagt hat, war es von Anfang an das Bestreben der Klägerinnen, niemanden durch eine Abmahnung wirtschaftlich zu ruinieren. Dem entspricht es, dem Abgemahnten von vornherein durch ein Vergleichsangebot die Möglichkeit zu einer Reduzierung seiner finanziellen Belastung zu geben. Unabhängig von der zuvor erörterten Frage des Vorliegens einer unzulässigen Erfolgsvereinbarung außerhalb des § 4a RVG, sind die Gebühren dieser streitgegenständlichen Angelegenheit in der tenorierten Höhe bei den Klägerinnen entstanden. Denn selbst die Nichtigkeit der auf ein unzulässiges Erfolgshonorar gerichteten Vereinbarung führte nicht zur Gesamtnichtigkeit des Anwaltsvertrages (vgl. BGH NJW 2004, 1169). Dem Rechtsanwalt bleibt vielmehr in einem solchen Falle jedenfalls dann sein Anspruch auf die gesetzlichen Gebühren, wenn die Zahlung bereits erfolgt ist. Eine Rückforderung kann nur erfolgen, wenn und soweit das Erfolgshonorar die entsprechenden Gebühren überschreitet (vgl. BGH a.a.O.; Rick in Schneider/Wolf, RVG, 3. Auflage, § 4 Rn. 36). Da die Gebühren vorliegend in Höhe der eingeklagten Summe von den Klägerinnen an ihre Prozessbevollmächtigten durch Verrechnung ausgeglichen wurden und ein Rückforderungsanspruch nur in der die gesetzlichen Gebühren übersteigenden Höhe in Betracht kommt, sind die Aufwendungen der Klägerinnen in der tenorierten Höhe auch aus diesem Grund erstattungsfähig. Die Zinsforderung ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 BGB, da der Beklage mit Schreiben vom 20.03.2009 (Anlage K9) zur Zahlung der eingeklagten Forderung unter Fristsetzung bis zum 31.03.2009 aufgefordert wurde. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO. Streitwert: 5.832,40 Euro.

1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, die Musikaufnahmen „F“ und „P“ des Künstlers „’B“ auf einem Computer für den Abruf durch andere Teilnehmer von Filesharing-Systemen über das Internet bereitzustellen und damit der Öffentlichkeit zugänglich zu machen oder machen zu lassen.

2. an die Klägerin 1.379,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.09.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtstreits werden dem Beklagten auferlegt. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.000,00 € betreffend den Tenor zu Ziffer 1) und im Übrigen gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

I. Die Parteien streiten um Unterlassung und Ersatz von außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren wegen Filesharings von Musik. Die Klägerin ist eine große deutsche Tonträgerherstellerin. Der Beklagte ist Inhaber eines Internetanschlusses. Die Klägerin nimmt den Beklagten wegen unerlaubten Anbietens urheberrechtlich geschützter Werke, der Songs “F” und “P” des Künstlers “B” im Internet auf Unterlassung sowie wegen Zahlung außergerichtlicher Anwaltsgebühren betreffend die Unterlassung des Zugänglichmachens des gesamten Albums “B” des gleichnamigen Künstlers B in Anspruch. Die Klägerin beauftragte die Antipiracy-Firma Y GmbH (im Folgenden Y) mit der Feststellung, Erfassung und Speicherung der IP-Adressen nebst Datum und sekundengenauer Zeit von Anbietern der streitgegenständlichen Musikstücke. Die Firma Y überwacht für die Klägerin alle einschlägigen Internettauschbörsen, bei welchen es sich um sogenannte Peer-to-Peer-Netzwerke handelt. Dabei sind die Teilnehmer über eine bestimmte Software miteinander verbunden. Die Installation der entsprechenden Software auf dem jeweiligen Computer des jeweiligen Nutzers ist zur Teilnahme an der Tauschbörse ebenso erforderlich, wie das eigene Anbieten von Dateien. Am 20.04.2009 zwischen 20:17 und 20 Sekunden MEZ und 20:18 und 46 Sekunden MEZ erfasste die Software der Y einen Nutzer mit der IP-Adresse 87.189.202.247, welcher das Album des Künstlers “B” nebst den beiden in Rede stehenden Songs im Rahmen des Netzwerkes unter Verwendung des Filesharingprogramms “Mainline 6.1.2″ öffentlich zugänglich machte. Der Vorgang wurde von der Mitarbeiterin T mitgehört und mit dem Paketfilterprogramm “Wireshark” mitgeschnitten. Dieser Mitschnitt gelangte als Anlage K 3 (Bl. 22) zur Akte. Es war deshalb zunächst ein Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG vor dem Landgericht Köln (9 OH 474/09) anhängig. Die dortige Antragsgegnerin, die X AG ordnete die IP-Adresse im Rahmen ihrer Auskunftserteilung dem Anschluss des Beklagten zu. Daraufhin mahnten die Prozessbevollmächtigten der Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 27.05.2009 ab und forderte zur Abgabe der Unterlassungserklärung auf. Diese wurde nicht abgeben. Im Verlaufe der Rechtstreitigkeit räumte der Beklagte ein, dass seine teils voll- und teils minderjährigen Söhne das in Rede stehende Filesharing veranlasst hätten. Die Klägerin behauptet, sie sei Inhaberin der ausschließlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte für das Gebiet Bundesrepublik Deutschland der in Rede stehenden Songs des Künstlers B. Dieser habe die Rechte mit Vertrag aus Oktober 2007 an die Z GbR (im Folgenden Z) zur umfassenden Verwertung, insbesondere auch betreffend die drahtlose Verwertung, übertragen. Die Z wiederum habe sämtliche Rechte aus jenem Vertrag im Rahmen eines Kooperationsvertrags vom 23.10.2007 an die N GmbH übertragen. Für den weiteren Inhalt dieser Verträge wird auf die Anlage K 10 (Bl. 92 ff d. A.) verwiesen. Die Klägerin behauptet, die Y habe für die Feststellung, Erfassung und Speicherung der IP-Adressen nebst Datum und sekundengenauer Zeit eigens eine spezielle Software entwickelt, welche fehlerfrei und eindeutig die IP-Adresse, das Datum, die sekundengenaue Uhrzeit, die angebotene Datei sowie das hierfür verwendete Tauschbörsenprogramm erfasse und speichere. Die Software würde stets von mindestens einem Mitarbeiter überwacht, regelmäßig auf ihr fehlerfreies Funktionieren überprüft und alle 10 Minuten mit der Atomuhr der Universität Braunschweig in Abgleich gebracht. Für das streitgegenständliche Filesharing habe die Y überprüft, dass die Musikstücke zum Herunterladen verfügbar gemacht wurden und zwar anhand der Aufzeichnungen durch das Paketfilterprogramm “Wireshark” als auch durch die Wahrnehmungen ihrer Mitarbeiterin, Frau T, die den Überwachungsvorgang betreute. Im Rahmen des Auskunftsanspruchs gegenüber der X würde immer nur ein bestimmter Zeitpunkt aus der Zeitspanne der Rechtsverletzung im Rahmen des Verbindungszeitraums abgefragt. Die Klägerin ist der Auffassung, dass, selbst wenn der Beklagte seine Kinder entsprechend belehrt hätte, das Internet nicht für illegales Filesharing zu nutzen, was bestritten würde, eine einweisende Belehrung die Störerhaftung nicht entfallen ließe. Die Klägerin ist der Rechtsauffassung, der für die Abmahnung betreffend das gesamte Album von ihren Prozessbevollmächtigten angesetzte Gegenstandswert sei sachgerecht und entspräche demjenigen, was üblicherweise als Streitwert für die Unterlassung des öffentlichen Zugänglichmachens von ganzen Alben in der Rechtsprechung angesetzt würde. Eine rechtsmissbräuchliche Massenabmahnung läge nicht vor, weil es ihr als Geschädigte nicht zum Nachteil gereichen dürfe, dass es eine Vielzahl von einzelnen Verletzern gäbe. Die Klägerin beantragt mit ihrer dem Beklagten am 29.09.2009 zugestellten Klage, den Beklagten zu verurteilen, 1. es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens 250.000,00 €) zu unterlassen, die Musikaufnahmen “F” “P” des Künstlers “B” auf einem Computer für den Abruf durch andere Teilnehmer von Filesharing-Systemen über das Internet bereitzustellen und damit der Öffentlichkeit zugänglich zu machen oder machen zu lassen. 2. an die Klägerin 1.780,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln, weil der Computer, von welchem die Rechtsverletzung angeblich begangen worden sei, in Dormagen stünde. Der fliegende Gerichtstand sei einzuschränken. Er bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin, insbesondere den Kooperationsvertrag mit der Z mit Nichtwissen. Außerdem sei die Z bereits vor der in Rede stehenden Urheberverletzung am 01.04.2009 aufgelöst worden. Der Beklagte behauptet, seine teils voll-, teils minderjährigen Kindern darüber belehrt zu haben, dass eine illegale Nutzung des Internetzugangs nicht erfolgen dürfe. Zu starre Regeln würden ihn aber auch unglaubwürdig bei seinen Kindern machen. In diesem Zusammenhang würde er rein vorsorglich mit Nichtwissen bestreiten, dass seinem Internetanschluss zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung die genannte IP-Adresse zugewiesen worden sei. Die Auskunft der Telekom verhielte sich nur über die Zeit 20:18 Uhr, während die Klägerin eine Zeitspanne von 20:17:20 Uhr bis 20:18:46 Uhr für die Rechtsverletzung anführen würde. Der Beklagte bestreitet zudem die ordnungsgemäße Funktionsweise der von der Firma Y verwendeten Software rein vorsorglich mit Nichtwissen. Manchmal würden Dateien auch nur in Segmenten hochgeladen. Möglicherweise seien auch die streitgegenständlichen Dateien nur als Segmente geladen worden, dies sei aber keine Urheberrechtsverletzung nach seiner Auffassung. Er bestreite daher mit Nichtwissen, dass die streitgegenständlichen Musikstücke bzw. Segmente hiervon öffentlich zugänglich gemacht wurden. Der Beklagte ist ferner der Auffassung, der Beschluss des LG Köln vom 11.05.2009 (9 OH 474/09) sei rechtswidrig und deshalb dürften die dort gewonnen Erkenntnisse nicht im vorliegenden Verfahren verwertet werden. Der Beklagte meint weiterhin, dass der Gegenstandswert für die Abmahnung zu hoch angesetzt sei. Als Massenabmahnung sei der Ersatz der Anwaltsgebühren ausgeschlossen. Die Zahlung der Anwaltsgebühren durch die Klägerin an deren Prozessbevollmächtigte bestreite er mit Nichtwissen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Urkunden Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Gründe

II. Die zulässige Klage ist größtenteils begründet.

1. Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln gegeben. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus § 32 ZPO. Die Zulässigkeit des hier erhobenen Unterlassungsantrags wird nach dem Tatortprinzip bestimmt, damit ist die Zuständigkeit in jedem Gerichtsbezirk begründet, in dem eine unerlaubte Handlung begangen werden kann. Begehungsort ist jeder Ort, an dem die streitgegenständlichen Songs dritten Personen bestimmungsgemäß öffentlich zugänglich gemacht werden (allg. hierzu: Zöller/Vollkommer, ZPO, ZPO, 27. Auflage 2009, § 32 RN 17, m. w. N.). Vorliegend also auch im Bereich der Zuständigkeit des LG Köln, da die Verletzungshandlung planmäßig über das Internet auch in Köln und damit im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Köln stattfinden konnte. 2. Die Klage ist größtenteils begründet, da der Klägerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch vollumfänglich und der Zahlungsanspruch größtenteils zusteht. a. Der Klägerin steht nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG ein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten wegen der von seinem Telefonanschluss öffentlich zugänglich gemachten Liedern zu. 1. Die Klägerin ist aktivlegitimiert, da ihr die ausschließlichen Nutzungsrechte an den streitgegenständlichen Liedern zustehen. Die Aktivlegitimation reicht so weit, wie die räumlichen, sachlichen und zeitlichen ausschließlichen Nutzungsbefugnisse reichen. Bei Rechteketten ist derjenige aktivlegitimiert, der sich auf eine ununterbrochene Kette von Übertragungen berufen kann (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Auflage 2008, § 07 RN 19). Die Klägerin hat dafür, dass ihr die ausschließlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte an dem streitgegenständlichen Musikstücken zustehen, die Rechtekette dargelegt und die entsprechenden Verträge hierzu vorgelegt. Der Beklagte hat sich auch nach Vorlage der Verträge darauf beschränkt mit Nichtwissen die Aktivlegitimation zu bestreiten und darauf hinzuweisen, dass die ursprüngliche Rechteinhaberin zwar nach Übertragung der Rechte durch die Z an die Klägerin im Jahre 2007 im Jahre 2009 aufgelöst wurde. Die Auflösung ist damit für das im Jahre 2007 geschlossene Vertragsverhältnis schon nach dem Vortrag des Beklagten ohne Belang. Damit ist das Bestreiten der Aktivlegitimation der Klägerin durch den Beklagten nicht ausreichend substantiiert, sondern erfolgt ins Blaue hinein, ohne dass Zweifel an den eingereichten Unterlagen hierdurch aufgeworfen werden. Eine derartige Rechtsverletzung kann aber nur erfolgreich sein, wenn Zweifel an der Rechteinhaberschaft der Klägerin durch das Bestreiten aufgeworfen werden (OLG Hamburg, GRUR-RR 2008, 282; LG Köln, 27.01.2010 – 28 O 241/09, K& R 2010, 280 ff). Insbesondere behauptet der Beklagte selbst nicht – und hat auch keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen -, dass die Rechte einem dritten Rechteinhaber zustehen könnten (OLG Hamburg, a. a. O.). Jedenfalls dann, wenn die Klägerin – wie hier durch die Anlage K 10 (Bl. 92 ff d. A.) die von ihr vorgetragene Rechtekette belegt hat, kann sich der Beklagte nicht erfolgreich “ins Blaue hinein” auf ein pauschales Bestreiten der Rechteinhaberschaft beschränken. Eine derartige Rechtsverteidigung kann nur erfolgreich sein, wenn der Beklagte einzelfallbezogen konkrete Anhaltspunkte vorgetragen hätte, die Zweifel an der Rechteinhaberschaft der Klägerinnen wecken könnten, was vorliegend, auch unter Berücksichtigung des Vortrags zur Auflösung der Z gerade nicht geschehen ist.

2. Der Beklagte ist als Anschlussinhaber passivlegitimiert, da er zumindest Störer ist. Zwar bestreitet der Beklagte pauschal, dass die Zuordnung der IP-Adresse zutreffend sei und die Y und die X diese technisch fehlerfrei ermittelt hätten. Dieses Bestreiten ist indes widersprüchlich und unbeachtlich, da der Beklagte zugleich eingeräumt hat, dass seine Söhne das in Rede stehende Filesharing von seinem Anschluss aus veranlasst hätten. 3. Über den Anschluss des Beklagten wurden die streitgegenständlichen Lieder als schutzfähige Werke öffentlich zugänglich gemacht. Das öffentlich Zugänglichmachen setzt voraus, dass Dritten der Zugriff auf das betreffende geschützte Werk oder einen geschützten Werkteil eröffnet wird (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Auflage 2009, § 19a RN. 6). Der Beklagte bestreitet insoweit die ordnungsgemäße Funktionsweise der antipiracy software und damit die richtige Zuordnung der Rechtsverletzung zu seiner IP-Adresse. Dieses Bestreiten ist jedoch erneut widersprüchlich und unbeachtlich, da der Beklagte eingeräumt hat, dass die in Rede stehenden Lieder allesamt durch seine Söhne öffentlich zugänglich gemacht wurden. Soweit der Beklagte insoweit die Auskunft der Telekom aufgrund des Beschlusses 9 OH 474/09 des Landgerichts Köln als aufgrund eines rechtswidrigen Beschlusses erlangt ansieht, führt er diese Auffassung nicht weiter aus. Gesichtspunkte für eine Rechtswidrigkeit des Beschlusses sind auch nicht ersichtlich. Der Beschluss findet seine Grundlage im Gesetz, § 101 Abs. 9 UrhG. Außerdem hat das Oberlandesgericht Köln (05.05.2009 – 6 W 39/09) zu dem Beschlussverfahren allgemein festgehalten, dass die Nichtbeteiligung des Anschlussinhabers nicht in dessen Grundrechte eingreife und die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweg nehme. Auch ist nicht relevant, ob das “Verfügungbarmachen nebst Übertragung” zum vollständigen Verfügbarmachen und zur vollständigen Übertragung der streitgegenständlichen Titel führte, weil schon der Zugriff auf Werkteile ausreichend für die Urheberrechtsverletzung ist. Insoweit kann an dieser Stelle dahinstehen, ob das Bestreiten des Beklagten mit Nichtwissen trotz Erhalt des Mitschnitts der Rechtsgutsverletzung (Anlage K 3) und der Vorlage von Screenshots ausreichend ist. Soweit der Beklagte das öffentliche Zugänglichmachen an sich mit Nichtwissen bestreitet, weil er nicht wisse, ob für die streitgegenständlichen Songs ein Filesharing stattgefunden habe, so ist dies nicht zulässig. Ein Bestreiten mit Nichtwissen ist nur zulässig, wenn der Erklärende tatsächlich keine Kenntnis hat (Zöller/Greger, 28. Auflage 2009, § 138 RN 13 m. w. N.). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Der Beklagte ist “Herr des Computers” und seine Söhne haben nach seinen Angaben die Rechtsverletzung begangen. Damit ist es ihm möglich, weitere Indizien, soweit vorhanden, aus seiner Sphäre vorzutragen, warum gerade diese Titel nicht vom Übertragungsvorgang erfasst worden sein sollen. 4. Die Wiederholungsgefahr ist gegeben. Diese ist grundsätzlich durch eine bereits begangene Rechtsverletzung indiziert (Dreier/Schulze, a. a. O., § 97 RN 41, BGH GRUR 1955, 97). Wenn sich der Verletzer verpflichtet künftige Zuwiderhandlungen zu unterlassen, ohne diese Verpflichtung aber durch das Versprechen absichert, eine angemessen hohe Vertragsstrafe in jedem Fall der Zuwiderhandlung zu bezahlen, wird die Wiederholungsgefahr grundsätzlich nicht ausgeräumt (Schricker/Wild, a. a. O., § 97 RN 42). Die Wiederholungsgefahr kann somit nur durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt werden (Dreier/Schulze, a. a. O., RN 42). Eine solche strafbewehrte Unterlassungserklärung hat der Beklagte, welcher nach seinem Vortrag jedenfalls als Anschlussinhaber Störer ist, nicht abgegeben. b. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten nach § 97 a UrhG wegen des öffentlichen Zugänglichmachens des gesamten Albums des Künstlers “B” zu, allerdings nur in Höhe von 1.379,80 €. 1. Es liegt keine rechtsmissbräuchliche Massenabmahnung vor. Beim Rechtsmissbrauch geht es typischerweise darum, dass die Ausübung eines individuellen Rechts als treuwidrig und unzulässig beanstandet wird (Palandt/Heinrichs, 68. Auflage 2009, § 242 RN 40). Der Rechtsmissbrauch begründet typischerweise eine rechtsvernichtende Einwendung (Palandt/Heinrichs, a. a. O.). Die Rechtsmissbräuchlichkeit hat nach allgemeinen Darlegungsgrundsätzen derjenige vorzutragen, welcher sich hierauf beruft. Der Vortrag des Beklagten beschränkt sich darauf, auf eine angebliche Massenabmahnung zu verweisen. Dieser pauschale Vortrag ist nicht geeignet, einen Rechtsmissbrauch darzulegen. Denn unstreitig ist die Klägerin Tonträgerunternehmen und gerichtsbekanntermaßen in großem Umfange am Markt aktiv. Sie hat lediglich die Unterlassung für Songs begehrt, an dem sie die ausschließlichen Nutzungsrechte hat. Hierin liegt kein Rechtsmissbrauch, sondern die erlaubte Ausübung des Rechts. 2. Die Ausnahmevorschrift des § 97 Abs. 2 UrhG war nicht anzuwenden und die Höhe des Anspruchs daher jedenfalls nicht auf 100,00 € gedeckelt. Die Deckelung greift nur bei unerheblichen Rechtsverletzungen ein. Dabei ist ein geringes Ausmaß der Rechtsverletzung in qualitativer wie quantitativer Hinsicht nach dem Willen des Gesetzgebers nötig, also ein Bagatellverstoß (Dreier/Schulze, a. a. O., § 97 a Rn 17 mit Nachweis der amtl. Begründung) Durch das Filesharing eines ganzen Albums und nicht etwa nur eines Titels ist diese Bagatellgrenze jedenfalls überschritten (Dreier/Schulze, a. a. O.), zumal das Werk für alle an der Tauschbörse Teilnehmende abrufbar war. Hinzu kommt, dass es sich um einen einfach gelagerten Fall handeln müsste, was ebenfalls nicht der Fall ist. Einfach gelagert sind allein Fälle, die weder in tatsächlicher noch rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten aufweisen, bei denen also das Vorliegen einer Rechtsverletzung – ggf. auch für einen geschulten Nichtjuristen – quasi auf der Hand liegt, (Wandtke/Bullinger, UrhG, 3. Auflage 2009, § 97 RN 35). Vorliegend geht es um die Haftung von Personen im Internet, wobei die Person des Verletzers streitig ist bzw. vom Abgemahnten eine andere Person als Verletzer genannt wird und damit offensichtlich um eine komplexe Materie. 3. Der Höhe nach konnten die Abmahnkosten nach der jüngsten Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Köln nur aus einem Gegenstandwert von 50.000,00 € für das gesamte Album verlangt werden. Dies jedenfalls, weil vorliegend nicht ersichtlich war, dass das Album zum Zeitpunkt des Filesharings noch besonders aktuell oder besonders erfolgreich gewesen wäre. Damit waren nur eine 1,3 Geschäftsgebühr von 1.359,80 €, zuzüglich der Auslagenpauschale von 20,00 €, also insgesamt 1.379,80 € zu ersetzen. 4. Der Anspruch besteht auch auf Zahlung und nicht auf Freistellung, weil der Beklagte bestreitet, dass die Anwaltsgebühren von der Klägerin bereits an ihre Prozessbevollmächtigten gezahlt worden seien. Nach § 257 BGB umfasst die Verpflichtung zum Aufwendungsersatz auch die Verpflichtung zur Freistellung hierfür eingegangener Verbindlichkeiten (BGH NJW-RR 2005, 887). Zwar geht nach § 250 Satz 2 BGB der Befreiungsanspruch nach § 257 BGB erst dann in einen Geldanspruch über, wenn der Geschädigte erfolglos eine Frist zur Herstellung (hier: Freistellung) mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Einen Befreiungsanspruch hat die Klägerin bislang nicht geltend gemacht; sie verlangt vielmehr Zahlung. Allerdings wandelt sich der nach § 257 BGB bestehende Befreiungsanspruch auch dann in einen Zahlungsanspruch um, wenn der Schädiger jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert und der Geschädigte Geldersatz fordert (BGH NJW 2004, 1868 m. w. N.). Die ist der Fall, da der begründete Klageabweisungsantrag ein solches Verweigern darstellt (zum Filesharing: OLG Köln, 23.12.209 – 6 U 101/09; allg. BGH NJW-RR, 1987, 43; BGH NJW 1999, 1542) Der Zinsanspruch hinsichtlich des Antrages 2) folgt aus §§ 288, 291 BGB, da die Klage am 28.09.2009 dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten zugestellt wurde. Die Nebenentscheidungen verhalten sich wie folgt: Sie beruhen für die Kosten auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Da die außergerichtlichen Anwaltsgebühren nicht nur für die zwei Lieder, für welche Unterlassung begehrt wurde, entstanden waren, sondern darüber hinaus gingen, waren sie zwar (teils) Hauptforderung und erhöhten den Streitwert, jedoch war die Zuvielforderung der Klägerin im Hinblick auf den Streitwert des gesamten Rechtstreits und ihr Obsiegen im Übrigen geringfügig. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 1, wobei Kosten und denkbarer Vollstreckungsschaden berücksichtigt wurden (OLG München, 27.11.1979 – 25 U 1518/79, MDR 1980, 408-409), bzw. betreffend die Vollstreckung wegen Geldforderungen auf § 709 Satz 2 ZPO. Streitwert: Antrag zu 1) 20.000,00 € Antrag zu 2) bis 2.000,00 € Insgesamt: 22.000,00 €

Im Namen des Volkes

Urteil

28 O 480/06

Verkündet am 18.07.2007

In dem Rechtsstreit

des Herrn

Klägers,

Prozessbevollmächtigte:
g e g e n

Beklagten,

Prozessbevollmächtigte:

hat die Zivilkammer des Landgerichts Köln

im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatz bis zum 04.07.2007 am 18.07.2007

durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht ,

den Richter am Landgericht und

den Richter

für R e c h t erkannt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.813,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 07.06.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 10 % und der Beklagte zu 90 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Erstattung von Anwaltskosten aufgrund einer Abmahnung.

Die Mandantschaft des Klägers gehört zu den führenden deutschen Tonträgerherstellern. Am 31.08.2005 um 13:59:00 Uhr (MESZ) wurden unter der IP-Nummer: „……..“und dem Usernamen „……..“ mittels einer Filesharing-Software, die auf dem WinMX-Protokoll basiert, die folgenden 380 Audiodateien zum Herunterladen verfügbar gemacht: ….

Ein bei der Staatsanwaltschaft Bonn unter dem Az…… geführtes und mittlerweile gem. § 153 StPO eingestelltes Ermittlungsverfahren wegen Urheberrechtsverletzung ergab, dass die oben genannte IP-Nummer zum streitgegenständlichen Zeitpunkt dem Beklagten zugeordnet war. Im Rahmen der am 22.11.2005 von der Kreispolizei durchgeführten Beschuldigtenvernehmung gab der Beklagte an, über die Tauschbörse WinMX „(…) hin und wieder Musik gesucht und die heruntergeladen (…)“ zu haben.

Die Auswertungsrechte für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland bezüglich der oben genannten Aufnahmen liegen exklusiv bei der Mandantschaft des Klägers. Verwertungsrechte zur öffentlichen Zugänglichmachung dieser Aufnahmen gem. § 19a UrhG hatte der Beklagte bei diesen nicht eingeholt.

Mit Schreiben vom 19.01.2006 machte der Kläger namens und in Vollmacht seiner Mandantschaft urheberrechtliche Unterlassungs- und Auskunftsanspüche gegen den Beklagten geltend und gab ihm unter Fristsetzung bis zum 06.02.2006 die Möglichkeit, mit Zahlung einer Vergleichssumme in Höhe von 4.000,00 € sämtliche Schadenersatz- sowie Kostenerstattungsansprüche abzugelten.

Mit Schreiben vom 27.01.2006 gab der Beklagte die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, verweigert jedoch die Zahlung der angebotenen Vergleichssumme. Weitere Vergleichsbemühungen des Klägers im Anschluss hieran scheiterten.

Mit Schreiben vom 22.06.2006 spezifizierte der Kläger namens und in Vollmacht seiner Mandantschaft die angefallenen Kosten und machte auf Grundlage jeweils eines pauschalen Gegenstandswerts von 250.000 € unter Fristsetzung bis zum 06.07.2006 Kostenerstattungsansprüche von insgesamt 5.375,20 € geltend.

Der Kläger behauptet, dass ihm die Kostenerstattungsansprüche seiner Mandantschaft abgetreten worden seien.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn 5.375,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem gesetzlichen Basiszinssatz seit dem 07.06.2006 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln. Er ist der Auffassung, die Einschaltung des Klägers sei nicht erforderlich gewesen, da die Tonträgerunternehmen die Abmahnung durchaus auch in ihren Rechtsabteilungen hätten fertigen können. Die Sachverhalte seien gleich gelagert, es handele sich daher um eine Serienabmahnung, die auch mit einem Musterbrief erledigt werden könne. Zudem sei die Klageforderung übersetzt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Das Gericht hat gem. Beschluss vom 28.03.2007 Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen und . Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Beug genommen auf die schriftliche Beantwortung der Beweisfrage vom 24.04.2007 und 25.04.2007. Mit Beschluss vom 08.06.2007 ist angeordnet worden, dass eine Entscheidung im schriftlichen Vorverfahren am 18.07.2007 getroffen werden soll.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig und überwiegend begründet.

Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Köln ist gegeben. Die Gebührenforderung resultiert aus einer Urheberrechtsverletzung, weshalb die Geltendmachung der Gebührenforderung ebenfalls eine Urheberrechtsstreitigkeit darstellt. Gem. § 105 UrhG ist das Landgericht Köln für den gesamten Bezirk des OLG Köln zuständig, mithin auch für den Bereich des LG Bonn.

Die Klage ist zudem im tenorierten Umfang begründet gem. §§ 97 UrhG, 683 S. 1. 670, 398 BGB.

Der Mandantschaft des Klägers stand dem Grunde nach ein entsprechender Kostenerstattungsanspruch gegen den Beklagten zu.

Die Abmahnkosten sind über das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag zu ersetzen. Denn derjenige, der vom Störer die Beseitigung einer Störung bzw. Unterlassung verlangen kann, hat nach ständiger Rechtsprechung im Urheberrecht grundsätzlich über dieses Institut einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen gem. §§ 683 S. 1, 670 BGB, soweit er bei der Störungsbeseitigung hilft und im Interesse und im Einklang mit dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Störers tätig wird (BGH, NJW 1970, 243; 2002, 1494). Die gesetzliche Sonderregelung in § 12 Abs. 1 S. 2 UWG schließt außerhalb des Wettbewerbsrechts den Ersatz von Abmahnkosten über den vorgenannten Weg nicht aus. Vielmehr hat der Gesetzgeber mit § 12 UWG nur die Grundsätze nochmals ausdrücklich anerkannt, die zuvor die Rechtsprechung zum Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten im Rahmen der Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen bereits entwickelt hatte (vgl. Bornkamm, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl. 2004 § 12 Rn 1.77 f. 1.85 ff.) Es entspricht dem mutmaßlichen Willen des Störers, die durch die Verletzungshandlung entstehenden Kosten, auch die der Abmahnung selbst, möglichst gering zu halten. Insbesondere die durch Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts veranlassten Kosten sind daher zu ersetzen, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig sind.

Das unter dem 19.01.2006 an den Beklagten gerichtete Abmahnschreiben war veranlasst und erfolgte ordnungsgemäß.

Zunächst lag eine Verletzung der ausschließlichen Nutzungsrechte der Mandantschaft des Klägers an den streitgegenständlichen Musikstücken durch das rechtswidrige Angebot der Tonaufnahmen in dem Filesharing-System gem. §§ 19a, 97 UrhG vor. Zudem war zum Zeitpunkt der Abmahnung eine Wiederholungsgefahr gegeben. Diese ist für den Unterlassungsanspruch materielle Anspruchsvoraussetzung (vgl. BverfG NJW 2000, 1209; BGH NJW 1995, 132). Sie wird nach einhelliger Ansicht in der Rechtsprechung und Literatur durch die festgestellte Rechtsverletzung vermutet und kann nur durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt werden (vgl. statt aller LG Hamburg ZUM 2006, 661).

Letztlich ohne Belang ist, ob dem Abmahnschreiben Original-Vollmachten beigefügt waren. Zwar ist die Anwendbarkeit von § 174 BGB auf eine anwaltliche Abmahnung in Rechtsprechung Literatur umstritten (vgl. einerseits OLG Köln, WRP 1985, 360 f.; andererseits OLG Düsseldorf, WRP 2001, 52 f.; zum Ganzen: Busch, GRUR 2006, 477 ff. m. w. N.). Sollte § 174 BGB auf die Abmahnung direkt oder entsprechend anwendbar sein, so könnte der Abgemahnte die Abmahnung gegenüber dem Anwalt unverzüglich zurückweisen, falls dieser bei Übersendung des Abmahnschreibens keine Originalvollmachtsurkunde beifügt. Ein unwirksames Rechtsgeschäft läge hier jedoch auch bei grundsätzlicher Anwendbarkeit des § 174 BGB nicht vor. Das Abmahnschreiben vom 19.01.2006 enthielt nämlich zugleich die Aufforderung zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung. In dieser Aufforderung zur Abgabe eines entsprechenden Angebots zu sehen. Insoweit handelt es sich jedoch nicht um ein „einseitiges Rechtsgeschäft“, auf das § 174 BGB Anwendung finden könnte (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.07.2000 – Az. 6 W 18/00).

Darüber hinaus wurde die Abmahnung seitens des Beklagten nicht unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern gem. § 121 Abs.1 S. 1 BGB, zurückgewiesen. Vielmehr wurde die geforderte Unterlassungserklärung unter dem 27.01.2006 seitens des Beklagten unterschrieben und – wenn auch mit Streichung der Kostenübernahmeverpflichtung – zurückgesandt.

Die Einschaltung eines Rechtsanwalts war auch grundsätzlich erforderlich im Sinne von § 670 BGB. Für Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag ist insoweit von Bedeutung, dass der Abmahnende nicht selbst über hinreichende eigene Sachkunde und Möglichkeiten zur zweckentsprechenden Verfolgung eines unschwer zu erkennenden Verstoßes verfügen darf, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts dann ggf. nicht „erforderlich“ im Sinne des § 670 BGB sein kann (BGH, NJW 2004, 2448).

Greifen kann dieser Aspekt freilich in Ausnahmefällen, in denen standardmäßig immer nur ein und derselbe Verstoß ganz routinemäßig für den einzigen Berechtigten mittels „Textbausteinen“ abgemahnt wurde (vgl. bspw. für die routinemäßige Abmahnung des Vertriebs des „ftp-Explorers“ in Serienabmahnungen OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.02.2001 – 20 U 194/00, NJW-RR 2002, 122). Vorliegend greift dieser Aspekt nach Auffassung der Kammer schon deshalb nicht, als es sich gerade nicht nur um einen einfach gelagerten Streitfall handelt.

Die Kammer verkennt nicht, dass den Entscheidungsgründen der – selbst nur zu dem ganz engen Ausnahmefall einer Selbstbeauftragung eines Rechtsanwalts zur Verfolgung (ausgerechnet) eines Verstoßes gegen die Berufsordnung der Rechtsanwälte ergangenen – Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.05.2004 (NJW 2004, 2448) vielfach der allgemeine Grundsatz entnommen wird, dass bei Unternehmen mit einer eigenen Rechtsabteilung, die damit (theoretisch) in der Lage sind, typische Verstöße ohne anwaltlichen Rat zu erkennen, ein Ersatz von Abmahnkosten ausscheiden soll (vgl. etwa Köhler, in: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 9 Rn. 1.29). Die Entscheidung des BGH liegt indes nach Auffassung der Kammer (vgl. insoweit bereits die Urteile vom 20.07.2005 – 28 S 2/05 und 23.11.2005 – 28 S 6/05 m.w.N) nur auf der Linie der zu Recht zurückhaltenden Rechtsprechung zu Fachverbänden mit eigener und gerade zur satzungsgemäß gebotenen Verfolgung von Wettbewerbsverstößen im Kern bereits bestimmter Rechtsabteilungen (vgl. BGH, Urt. v. 12.04.1984 – I ZR 45/82, GRUR1984, 691 m. Anm. Jacobs). Sie ist ferner aus Billigkeitsgründen speziell bei einer Abmahnung durch selbst sachkundige Anwälte nach einer Selbstbeauftragung in Berufsrechtsfragen zutreffend und überzeugend.

Indes lässt sich diese restriktivere Rechtsprechung nicht ohne weiteres auf das durch das Marktverhalten unmittelbar betroffene kaufmännische Unternehmen – und damit auch auf die Mandantschaft des Klägers – übertragen. Richtig ist, dass sich ein Fachverband, der sich die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen zur Aufgabe gesetzt hat, mit den zur Erfüllung seines Verbandszwecks erforderlichen Mitteln versehen muss. Überzeugend ist auch, dass ein Sachkundiger Anwalt selbst Verstöße gegen seine eigene Berufsordnung selbst und ohne Anfall von Gebühren abmahnen kann. Für ein am Wettbewerb teilnehmendes Unternehmen gehört dagegen die Beurteilung des Verhaltens eines anderen und die Verfolgung von Wettbewerbs- und/ oder Schutzrechtsverstößen keineswegs zu seinen ureigenen unternehmerischen Aufgaben. Auch wenn ein solches Unternehmen über einen oder mehrere als Volljuristen ausgewiesene Mitarbeiter verfügt, ist damit keineswegs gesagt, dass es diese Mitarbeiter auch mit der – möglicherweise äußerst zeitaufwendigen – Bearbeitung von urheberrechtlichen Streitigkeiten beauftragt. Denn durch den Einsatz eines – möglicherweise für andere Aufgaben im Unternehmen benötigten – Mitarbeiters wird der eigene wirtschaftliche Erfolg, den ein kaufmännisch tätiges Unternehmen bei allen betrieblichen Entscheidungen – anders als ein Verband zur Verfolgung von Wettbewerbsverstößen – im Auge behalten muss, nicht unmittelbar gefördert. Daraus, dass ein Unternehmen über eine eigene Rechtsabteilung verfügt, kann daher gerade nicht ohne weiteres der Schluss gezogen werden, die Einschaltung eines Rechtsanwaltes sei nicht erforderlich. Auch unter Berücksichtigung von § 254 Abs. 2 S. 1 BGB besteht keine Pflicht, eine entsprechend geschulte Arbeitskraft vorzuhalten, nur um dem Verletzer die Kosten der Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts zu ersparen. Grundsatz bleiben muss daher nach Auffassung der Kammer gerade auch bei Vorhandensein einer eigenen Rechtsabteilung die Ersatzfähigkeit von Anwaltsabmahnkosten.

Etwas anderes mag gelten, wenn es sich um einen ganz einfach gelagerten Sachverhalt handelt, in dem für die Bearbeitung auf frühere Vorgänze zurückgegriffen werden kann und in dem zudem personellen Kapazitäten der eigenen Rechtsabteilung für solche eigene Abmahntätigkeiten ohne weiteres vorhanden sind. Für die effektive Verfolgung des vorliegenden Urheberrechtsverstoßes war jedoch die Einschaltung eines Rechtsanwaltes erforderlich. Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass das Urheberrecht Rechtsfragen mit einem Schwierigkeitsgrad aufwirft, die auch ein Volljurist in einer Tonträgerfirma nicht sicher beherrschen wird und nach Auffassung der Kammer auch nicht beherrschen muss. Dies belegt im Übrigen auch der Umstand, dass urheberrechtliche Streitigkeiten gem. § 104 f. UrhG bestimmten spezialisierten Spruchkörpern zur Entscheidung zugewiesen sind (zum Sinn und Zweck dieser Zuständigkeitskonzentration vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 104 Rn. 1 und § 105 Rn. 1).

Insoweit kann die zwischen den Parteien streitige Frage offen bleiben, ob der Kläger bereits im Ermittlungsverfahren mandatiert gewesen ist. Insoweit wäre die Einschaltung schon aufgrund der gesetzlichen Regelung des § 475 StPO zwingend gewesen. Hiernach ist das Akteneinsichtsrecht im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens einem Rechtsanwalt vorbehalten. Die Einsichtnahme in die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft Bonn war jedoch, da die Identität des Beklagten erst im Strafverfahren ermittelt werden konnte. Ohne die Kenntnis der persönlichen Daten des Beklagten wäre seine sachgerechte Verfolgung der Ansprüche der Mandantschaft des Klägers jedoch nicht möglich gewesen.

Etwas anderes folgt auch nicht aus der beklagtenseits vertretenen Auffassung, wonach die Rechtsverfolgung durch die Mandantschaft des Klägers rechtsmissbräuchlich gem. § 242 BGB gewesen sei. Die illegale öffentliche Zugänglichmachung urheberrechtlich geschützter Musikwerke hat in den letzten Jahren ein enormes Ausmaß angenommen. Das Unrechtsbewusstsein der Mehrzahl der Rechtsverletzer ist dabei erschreckend wenig ausgebildet. Durch das öffentliche Zugänglichmachen von Musiktiteln im Internet über Filesharing-Systeme wird die Musikindustrie jedes Jahr in einem ganz erheblichen Umfang geschädigt, was durch verstärkte Berichterstattung in den Medien auch seit einigen Jahren eindringlich in das Bewusstsein der Öffentlichkeit gebracht wird. Dieser Umstand hat auch den Gesetzgeber inzwischen bewogen, tätig zu werden und die einschlägigen Gesetze zu verschärfen, um derartige Rechtsverletzungen wirksam entgegen zu wirken und die Rechtsstellung der Urheber und der Inhaber von Nutzungsrechten zu stärken (vgl. hierzu auch OLG Hamburg GRUR- RR 2004, 342). Vor diesem Hintergrund sind die verstärkten Bemühungen der Musikindustrie, gegen Urheberrechtsverletzungen vorzugehen und diese zu unterbinden, zu sehen, die sich in der erhöhten Anzahl an Abmahnungen niederschlägt. Ein Rechtsmissbrauch kann darin nicht erblickt werden. Diese Bemühungen stellen sich vielmehr als legitime Wahrnehmung von berechtigten Rechten und Ansprüchen von Unternehmen wie dem der Verfügungsklägerin dar und darüber hinaus als einziges Mittel, um den Rechtsverletzungen wirksam und effektiv entgegen zu wirken.

Der Höhe nach ist der Klage zum überwiegenden Teil begründet.

Der Kläger macht Gebühren ausgehend von einem Streitwert von jeweils 250.000 € für jede seiner Mandantinnen geltend. Dieser Gegenstandswert ist nicht zu beanstanden. Wertbestimmend ist beim Unterlassungsanspruch die gem. § 3 ZPO zu schätzende Beeinträchtigung, die für die Antragstellerin von dem beanstandeten Verhalten verständigerweise zu besorgen ist und die mit der begehrten Unterlassung beseitigt werden soll (vgl. Herget, in: Zöller. ZPO. § 3 Rn. 16 „Unterlassung“). Die Kammer geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass pro Musiktitel ein Gegenstandswert von 10.000 € angesetzt werden kann. Von der wurden 58 Titel genutzt, von der 68 Titel. Die Pauschalierung zu einem Gegenstandswert von 250.000 € für jede der Mandantinnen erscheint insoweit als angemessen.

Allerdings ist für die Gebührenberechnung keine getrennte Abrechnung vorzunehmen gewesen. Bei der Abmahnung des Beklagten namens und in Vollmacht der Mandantschaft des Klägers handelt es sich um „dieselbe Angelegenheit“ für mehrere Auftraggeber im Sinne von § 7 Abs. 1 RVG. Der gebührenrechtliche Begriff „dieselbe Angelegenheit „ dient zur Abgrenzung desjenigen anwaltlichen zusammengehörenden Tätigkeitsbereich, den eine Pauschgebühr abgelten soll, wobei es auf die Art und den Umfang des Auftrags des Anwalts im konkreten Einzelfall ankommt (vgl. BGH, NJW 1995, 1431; Hartmann, Kostengesetz, 36. Aufl., § 15 Rn. 11 m.w.N.). Die Verfolgung der Urheberrechtsverstöße des Beklagten erfordert jedoch für beide Mandantinnen ein gleichwertiges Tätigwerden nach Art und Umfang. Dies belegt letztlich auch der Umstand, dass die Abmahnung des Beklagten in einem einheitlichen Schreiben erfolgte. Entgegen der Berechnung des Klägers ist wegen des zusätzlichen Auftraggebers daher eine um 0,3 erhöhte Geschäftsgebühr aus einem Streitwert von 500.000 € zu nehmen. Eine 1,3 Gebühr nach Nr. 2400 VV RVG ist für eine Abmahnung angemessen. Es handelt sich nicht um eine Serienabmahnung in einer einfachen Angelegenheit, sondern um eine Urheberrechtsverletzung und damit eine schwere Materie. Bei mehreren Auftraggebern in derselben Angelegenheit ist eine Erhöhung um 0,3 gem. Nr. 1008 VV RVG vorzunehmen.

Somit ergibt sich folgende Berechnung: 2.996 € x 1,6 zzgl. Auslagenpauschale iHv 20 € = 4.813,60 €

Zur Überzeugung des Gerichts steht fest, dass diese Ansprüche dem Kläger gem. § 398 BGB abgetreten worden sind.

Dass in den vorgelegten Abtretungserklärungen die „Rechtsanwaltskanzlei X“ als Zessionar angegeben wird, steht der Aktivlegitimation des Klägers nicht entgegen. Die Zeugen und beantworteten die ihnen gestellten Beweisfragen positiv dahingehend, dass die Ansprüche auf Erstattung der außergerichtlichen Kosten aufgrund der Abmahnung vom 19.01.2006 an den Kläger als Inhaber der Kanzlei X abgetreten worden sind. Anlass zu Zweifel hieran sieht die Kammer nicht. Insbesondere steht der Umstand, dass in der Kanzlei des Klägers eine entsprechende Kenntnis vorhanden ist. Vielmehr ist es durchaus vorstellbar, dass eine entsprechende Kenntnis im Rahmen einer langjährigen Zusammenarbeit begründet wird. Auch die Ausgestaltung des Briefkopfes der Kanzlei des Klägers steht der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussagen nicht entgegen. Insoweit ist gerichtsbekannt, dass die Aufführung der in einer Kanzlei tätigen Rechtsanwälte nicht über die Rechtsverhältnisse der dort tätigen Personen untereinander aussagt. Ob auch lediglich angestellte Rechtsanwälte mit oder ohne Hinweis auf ein entsprechendes Anstellungsverhältnis auf einem Briefkopf aufgeführt werden, hängt letztlich vom Willen der jeweiligen Kanzleiinhaber ab und wird in der Praxis unterschiedlich gehandhabt.

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 286, 288 BGB.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Streitwert: 5.375,20 €

§ 85 UrhG vom 20.11.2007, § 97 Abs 1 UrhG

Tenor

I. Dem Antragsgegner wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens Euro 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre)

verboten,

die Musikaufnahme “U.”, “W.”, “B.” und “G.” des Künstlers P. N. auf einem Computer zum Abruf durch andere Teilnehmer von Filesharing-Systemen bereitzustellen und damit der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

II. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens nach einem Streitwert von Euro 25.000,00.

Gründe

1

Der auf Antrag der Antragstellerin ergangenen Entscheidung liegen prozessual die Regelungen der §§ 935 ff., 922 ZPO zugrunde, wobei die Zuständigkeit des Gerichts aus § 32 ZPO folgt. Der Verbots- bzw. Unterlassungsanspruch folgt aus §§ 97, 85, UrhG, die Androhung der Ordnungsmittel aus § 890 ZPO. Der Verfügungsanspruch ist gegeben.

2

I. Verfügungsanspruch:

3

Die Antragstellerin hat einen aus § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG folgenden Anspruch gegen den Antragsgegner, die künftige Nutzung der genannten Musikaufnahmen zu unterlassen, dargelegt und glaubhaft gemacht.

4

Es ist glaubhaft gemacht worden, dass der Antragstellerin die ausschließlichen Nutzungsrechte des Tonträgerherstellers gemäß § 85 UrhG an den genannten Musikaufnahme zustehen.

5

Diese Aufnahmen wurden vom Internetanschluss des Antragsgegners über ein Filesharing-Systemen der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und konnten so heruntergeladen und angehört werden. Das ergibt sich aus ist folgendem:

6

Am 08.07.2005 um 12.27 Uhr hat der Zeuge J v. d. F. von der p. GmbH ausweislich seiner eidesstattlichen Versicherung vom 20.01.2006 (Anlage ASt. 1) festgestellt, dass unter der IP-Adresse 80.138.96.206 insgesamt 722 Dateien, davon 717 Audiodateien im mp3-Format das P2P-Netzwerk Gnutella im Internet für andere Gnutella-Nutzer zum Download verfügbar gemacht worden waren. Ein kompletter Ausdruck der Audiodateien mit der vorgenannten IP-Adresse liegt (als Anlage ASt. 3) vor. Weiter liegt (als Anlage ASt. 2) ein Ausdruck der Datei “SystemLog.txt” vor, welche das Vorgehen des Zeugen dokumentiert. Unter den Audiodateien befanden sich die vier streitgegenständlichen Aufnahmen, wegen der die Antragstellerin hier (exemplarisch) einen Unterlassungsanspruch geltend macht. Am 08.07.2005 um 12.50 Uhr wurde zu Test- und Beweiszwecken die Aufnahme des Künstlers P. N. heruntergeladen. Zusammen ist damit glaubhaft gemacht worden, dass die vier Aufnahmen von am 08.07.2005 von einem Anschluss ins Internet gestellt wurden, dem die IP-Adresse 80.138.96.206 zugewiesen war. Nach den im Rahmen der eingeleiteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen eingeholten Auskünfte der Telekom war diese IP-Adresse dem Anschluss … zugewiesen und dieser wiederum dem Antragsgegner; letzteres hat der Antragsgegner bei einer staatsanwaltschaftlichen Vernehmung am 25.11.2005 auch nicht in Abrede gestellt. Ohne Erfolg wendet der Antragsgegner vorprozessual im (als Anlage ASt. 6 vorliegenden) Schreiben seiner Prozessbevollmächtigen vom 16.12.2005 ein, die Beweissicherung der p. GmbH sei möglicherweise unter Verstoß gegen Datenschutzvorschriften zustande gekommen. Nach den nachvollziehbaren Darlegungen der Antragstellerin hat die p. GmbH nur Schritte vollzogen, die auch jedem anderen Gnutella-Nutzer möglich gewesen wären. Bedenken gegen eine Verwertung in diesem Verfahren sind daher nicht angebracht.

7

Das Anbieten der Aufnahmen zum Download beinhaltete die Nutzungshandlungen des Vervielfältigens und des öffentlichen Zugänglichmachens, die nach § 85 Abs. 1 UrhG ausschließlich der Antragstellerin als Inhaberin der Tonträgerherstellerrechte vorbehalten waren. Eine solche Nutzung hätte daher einer Rechtseinräumung durch die Antragstellerin bedurft, die nicht vorlag.

8

Daraus folgt eine widerrechtliche Nutzung. Der Antragsgegner hat für die damit begangene Rechtsverletzung einzustehen, auch wenn er selbst die Handlungen nicht begangen haben sollte. Er ist Inhaber des Internetanschlusses und die Handlungen kommen damit aus seiner Sphäre und seinem Verantwortungsbereich, wobei für den Unterlassungsanspruch kein Verschulden erforderlich ist. Er war als Inhaber des Anschlusses rechtlich und tatsächlich in der Lage, dafür zu sorgen, dass dieser nicht für Rechtsverletzungen genutzt wird, Keinesfalls darf er Töchter und deren Freundinnen nach deren Gutdünken bei der Nutzung des Anschlusses schalten und walten lassen und die Augen vor dem verschließen, was dort gemacht wird. Vielmehr hat er die Pflicht, über die Risiken zu unterrichten und das Tun der Nutzer zu überwachen und gegebenenfalls ein widerrechtliches Tun zu unterbinden. Inwieweit der Antragsgegner im (als Anlage ASt. 6 vorliegenden) Schreiben seiner Prozessbevollmächtigen vom 16.12.2005 mit einem Hinweis auf § 5 TDG Erhebliches einwenden will, erschließt sich nicht.

9

Die danach widerrechtliche Nutzung begründet die Vermutung, dass es zu einer wiederholten Verletzung kommen kann. Zur Ausräumung dieser Vermutung wäre neben einer Einstellung der Nutzung die Abgabe einer ernsthaften, unbefristeten, vorbehaltlosen und hinreichend strafbewehrten Unterlassungserklärung erforderlich gewesen (vgl. Schricker/Wild, Urheberrecht, 2. Aufl., § 97 Rz. 42; Möhring/Nicolini/Lütje, UrhG, 2. Aufl., § 97 Rz. 120, 125), wie sie erfolglos verlangt worden ist.

10

II. Verfügungsgrund:

11

Der Verfügungsgrund steht nicht in Frage. Er folgt grundsätzlich bereits aus der fortbestehenden Wiederholungsgefahr, zu deren Beseitigung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung der Antragsgegner sich nicht veranlasst sah. Im Übrigen die Antragsstellerin die Sache selbst geboten zügig behandelt. Von dem Namen und der Anschrift des Antragsgegners hat die Antragstellerin erst erst Anfang Dezember 2005 durch Einsichtnahme in die staatsanwaltschaftliche Ermittlungsakte Kenntnis erlangt. Es folgten Abmahnung, Antwort vom 16.12.2005 und Schreiben vom 27.12.2005.

12

III. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert ist geschätzt worden (Euro 10.000,00 für eine Aufnahme, je Euro 5.000,00 für drei weitere Aufnahmen).

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: 2-3 O 771/06

Verkündet am: 22.02.2007

In dem Eilverfahren

hat das Landgericht Frankfurt/M. – 3.Zivilkammer – durch Vors. Richter am Landgericht Dr. …, Richterin am Landgericht … und Richterin am Landgericht … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 01.02.2007

für Recht erkannt:

Der Beschluss – einstweilige Verfügung – vom 23.11.2006 wird bestätigt.

Der Verfügungsbeklagte hat die weiteren Kosten des Eilverfahrens zu tragen.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin (nachfolgend Klägerin) vermarktet den Tonträger „Sommer unseres Lebens” mit einer Aufnahme des Künstlers Sebastian Hämer. Sie ist auf dem Cover des Tonträgers beim sog. P-Vermerk als Inhaberin der Tonträgerrechte aufgeführt.

Vor Veröffentlichung beauftragte die Klägerin die Fa. Logistep AG mit der Überwachung des streitgegenständlichen Tonträgers. Diese hatte die Software „File Sharing Monitor V 1.3.1.” entwickelt, mittels welcher zuverlässig festgestellt werden kann, von welchem hinter einer bestimmten IP-Adresse stehenden Anschlussinhaber eine identifizierte Datei zum Herunterladen angeboten wird. Die Software der Fa. Logistep AG wird ständig von mindestens einem Zeugen überwacht, der in regelmäßigen Abständen die fehlerfreie Funktion der Software überprüft und entsprechende Abgleiche vornimmt. Die Logistep AG gleicht ihr Netzwerk mit mindestens drei unterschiedlichen und voneinander unabhängigen Timeservern sekundengenau ab, die wiederum unabhängig voneinander bei der Atomuhr zwecks Abgleich ihrer eigenen Rechner alle zehn Minuten die aktuelle Zeit erfragen. Der Abgleich mit den so genannten Timeservern erfolgt durch die Logistep AG automatisch mindestens alle zehn Minuten. Falls es zu einer zeitlichen Abweichung unter den drei unabhängigen Timeservern kommt, würde die Erfassung gestoppt.

Am 08.09.2006 um 18:32:50 MEZ wurde mit Hilfe der Software der Logistep AG ein Nutzer mit der IP-Adresse … erfasst, welcher genau zu diesem Zeitpunkt den Tonträger „Sommer unseres Lebens” anderen Teilnehmern der Tauschbörse eMule unter Verwendung des Programms eMule 0.47a zum Download anbot. Nach den im Rahmen der eingeleiteten staatsanwaltlichen Ermittlungen eingeholten Auskünften der Telekom war diese IP-Adresse zum fraglichen Zeitpunkt dem Internetanschluss des Verfügungsbeklagten (nachfolgend Beklagter) zugeordnet.

Mit Anwaltsschreiben vom 01.11.20006 ließ die Klägerin den Beklagten erfolglos abmahnen.

Auf Antrag der Klägerin hat die Kammer unter dem 23.11.2006 eine einstweilige Verfügung erlassen, mit welcher dem Beklagten strafbewehrt untersagt wurde, die Tonträgerproduktion „Sommer unseres Lebens” mit Darbietungen des Künstlers Sebastian Hämer im Internet in so genannten Tauschbörsen über Peer-to-Peer-Netzwerke bereit zu stellen oder auf sonstige Weise der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

Hiergegen hat der Beklagte Widerspruch eingelegt.

Die Klägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 23.11.2006 zu bestätigen.

Der Beklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung vom 23.11.2006 aufzuheben und den Antrag auf deren Erlass zurückzuweisen.

Er behauptet, er habe den streitgegenständlichen Tonträger nicht herunter geladen. Zu der im Abmahnschreiben angegebenen Zeit habe er sich im Urlaub befunden und daher seinen PC nicht benutzt. Dieser sei vielmehr ausgeschaltet gewesen.

Entscheidungsgründe

Auf den Widerspruch des Beklagten war die einstweilige Verfügung auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen. Dies führte zu ihrer Bestätigung.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen aus § 97 Abs. l Satz l UrhG folgenden Anspruch auf Unterlassung, die streitgegenständlichen Musikaufnahmen in einen Filesharing-System der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

Der Klägerin stehen die ausschließlichen Nutzungs- und Verwertungsrechte des Tonträgerherstellers gemäß § 85 UrhG an den genannten Musikaufnahmen zu. Da sie auf dem Cover des Tonträgers beim so genannten P-Vermerk als Inhaberin der Tonträgerrechte aufgeführt ist, greift die Vermutung nach § 10 Abs. 2 UrhG in analoger Anwendung [so Fromm/Nordemann, Urheberecht, 9.Aufl., § 10 Rn. 6b] bzw. spricht jedenfalls eine tatsächliche Vermutung für ihre Rechteinhaberschaft [Möhring/Nicolini, UrhG 2.Aufl, § 10 Rn. 32].

Diese Aufnahmen wurden von dem Internetanschluss des Beklagten über ein Filesharing-System der Öffentlichkeit zugänglich gemacht und konnten so herunter geladen und angehört werden.

Wie die von der Klägerin veranlasste Überwachung des streitgegenständlichen Tonträgers „Sommer unseres Lebens” durch die Logistep AG ergab, wurde dieser am 08.09.2006 um 18:32:50 MEZ über ein Filesharing-System im Internet zum Kopieren und Anhören von einem Anschluss bereit gestellt, dem die IP-Adresse … zugewiesen war. Durch die sekundengenaue Ermittlung von Zeitpunkt und Rechtsverletzungen mittels der eingesetzten Software „File Sharing Monitor V 1.3.1.” ist sichergestellt, dass die zu einem bestimmten Zeitpunkt von einem Provider vergebenen IP-Adressen entsprechenden Nutzern zugeordnet werden können. Vorliegend ist die so ermittelte IP-Adresse ausweislich der Auskunft der Telekom dem Anschluss … zugewiesen und dieser wiederum dem Beklagten, was von ihm auch nicht in Abrede gestellt wird. Soweit der Beklagte Bedenken gegen die Verwertbarkeit dieser Auskunft im hiesigen Verfahren erhebt, vermag die Kammer diese nicht zu teilen. Gemäß § 113 TKG haben die jeweiligen Provider den Namen und die Adresse der Urheberrechtsverletzer auf Ersuchen der Staatsanwaltschaft hin ohne gerichtlichen Beschluss mitzuteilen.

Soweit der Beklagte auf das von ihm zur Akte gereichte Schreiben von „Heise-Online” vom 22.01.2007 aus dem Internet mit der Überschrift „Sand im Getriebe der Logistep Massen-Abmahner” verweist, ist der Kammer dessen Relevanz für die streitgegenständliche Rechtsverletzung nicht ersichtlich, zumal die dort wiedergegebene Aussage des Verfahrensbevollmächtigten der Klägerin mit dem hiesigen Verfahren nichts zu tun haben.

Das Anbieten der Aufnahmen zum Download beinhaltete die Nutzungshandlungen des Vervielfältigens und des öffentlich Zugänglichmachens, die nach § 85 Abs. l UrhG ausschließlich der Klägerin als Inhaberin der Tonträgerherstellrechte vorbehalten waren. Eine solche Nutzung hätte daher einer Rechtseinräumung durch die Klägerin bedurft, die nicht vorlag. Daraus folgt eine widerrechtliche Nutzung.

Der Beklagte hat für die damit begangene Rechtsverletzung einzustehen. Dabei kann dahinstehen, ob er selbst die Handlungen begangen hat.

Es ist nämlich nicht auszuschließen, dass die Rechtsverletzung durch andere nicht bekannte Nutzer des Anschlusses erfolgt ist, die die ungeschützte WLan-Internetverbindung des Beklagten genutzt haben. Für diese Rechtsverletzung hat der Beklagte indes gleichfalls nach den Grundsätzen der Störerhaftung einzustehen.

Im Rahmen des Unterlassungsanspruchs haftet in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB jeder als Störer für eine Schutzrechtsverletzung, der – ohne selbst Täter oder Teilnehmer zu sein – in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat. Um eine solche Haftung nicht über Gebühr auf Dritte zu erstrecken, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist [BGH GRUR 2004, 860 (864) - Störerhaftung des Internetauktionshauses bei Fremdversteigerung m.w.N.], wobei sich Art und Umfang der gebotenen Prüf- und Kontrollmaßnahmen nach Treu und Glauben bestimmen [Wandtke/Bullinger, § 97 Rn. 15] So hat sich auch die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen zu treffen, durch welche die Rechtsverletzung soweit wie möglich verhindert werden kann, im Rahmen des Zumutbaren und Erforderlichen zu halten [BGH GRUR 1984, 54/55 - Kopierläden].

Unter Anwendung dieser Grundsätze haftet der Beklagte als Störer. Wenn der Beklagte es Dritten aufgrund einer ungeschützten WLan-Verbindung ermöglicht hat, seinen Internetzugang zu nutzen und die streitgegenständliche Rechtsverletzung zu begehen, dann ist dies adäquat kausal für die Schutzrechtsverletzung gewesen. Adäquat ist eine Bedingung dann, wenn das Ereignis im Allgemeinen und nicht nur unter besonders eigenartigen, unwahrscheinlichen und nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge außer Betracht zu lassenden Umständen geeignet ist, einen Erfolg der fraglichen Art herbeizuführen [BGH NJW 2005, 1420 (1421) m.w.N.]. Davon ausgehend, ist eine Adäquanz hier zu bejahen.

Zunächst haben Rechtsverletzungen über das Internet allgemein zugenommen durch das Herunterladen und öffentliche Zugänglichmachen insbes. urheberrechtlich, geschmacksmusterrechtlich und markenrechtlich geschützter Leistungen. Darunter fallen auch die Aneignung und das Bereitstellen von Musikaufnahmen im Internet über Peer-to-Peer-Dienste und mit Hilfe von Filesharing-Software, verharmlosend „Tauschbörsen” genannt. Jedenfalls seit dem Auftreten der Filesharing-Software „Napster” im Herbst 1999 ist derartiges auch nicht mehr ungewöhnlich, sondern wird gerade von Kindern, Jugendlichen und jungen Erwachsenen vielfältig in Anspruch genommen. Weiter ist allgemein bekannt, dass ungeschützte WLan-Verbindungen von Dritten missbraucht werden können, um über einen fremden Internetanschluss ins Internet zu gelangen. Die Verwendung einer ungeschützten WLan-Verbindung für den Zugang ins Internet birgt danach die keinesfalls unwahrscheinliche Möglichkeit, dass von – unbekannten – Dritten, die die ungeschützte Verbindung nutzen, solche Rechtsverletzungen begangen werden. Das löst Prüfungs- und ggf. Handlungspflichten aus, um der Möglichkeit der Rechtsverletzung vorzubeugen [vgl. Urteil LG Hamburg vom 26.07.2006 - Az. 308 O 407/06 - von der Klägerin vorgelegt als Anl. Ast ll].

Rechtlich und tatsächlich war der Beklagte in die Lage versetzt, wirksame Maßnahmen zur Verhinderung der streitgegenständlichen Rechtsverletzung zu treffen. Es oblag ihm, sich zu informieren, welche Möglichkeiten für Rechtsverletzungen er schafft und wie er solchen Verletzungen hätten vorbeugen können. Zudem hätte er technische Möglichkeiten in Anspruch nehmen können, um die streitgegenständliche Rechtsverletzung zu verhindern. So hätte er etwa unter Abänderung des mitgelieferten Standardpasswortes einen persönlichen Password-Schutz einrichten und den Router während seiner Abwesenheit ausschalten können. Möglich wäre auch die Verschlüsselung der Kommunikation zwischen Router und PC mittels eines Schlüsselwortes gewesen.

Dass er derartige ihm mögliche Maßnahmen ergriffen hat, behauptet der Beklagte selbst nicht. Er hat lediglich vorgetragen, während seiner Urlaubsabwesenheit sei sein PC ausgeschaltet gewesen. Dies stellt indes keine wirksame Schutzmaßnahme vor Rechtsverletzungen dar.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem Schreiben der DTL Computer GmbH vom 13.11.2006. Daraus folgt lediglich, dass der fragliche Download nicht von den beiden internetfähigen PC’s des Beklagten durchgeführt wurde. Denkbar ist aber, dass die fragliche Musikaufnahme über dessen Internetanschluss von einem fremden PC aus ins Internet zum Kopieren und Anhören bereitgestellt wurde.

Die Durchführung der vorgenannten Schutzmaßnahmen ist zumutbar. Das gilt auch für den Fall, dass der Beklagte selbst nicht in der Lage sein sollte, sie einzurichten und sich dazu entgeltlicher fachkundiger Hilfe bedienen müsste. Den dadurch bedingten Geldaufwand erachtet die Kammer als durchaus noch verhältnismäßig.

Die danach dem Beklagten zurechenbare widerrechtliche Nutzung begründet die Vermutung, dass es zu einer wiederholten Verletzung kommen kann. Zur Ausräumung dieser Vermutung wäre die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erforderlich gewesen, wie sie erfolglos verlangt worden ist.

Es hat auch ein Verfügungsgrund bestanden.

Dieser folgt bereits aus der fortbestehenden Wiederholungsgefahr, zu deren Beseitigung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagte sich nicht veranlasst sah.

Die Kostentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO

Tenor

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss der 12. Zivilkammer des LG Düsseldorf vom 13.08.2007 wird zurückgewiesen.

Gründe

Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners vom 06.09.2007 ist zulässig, in der Sache hat sie jedoch keinen Erfolg.

Abs. 1

Das Landgericht hat den Antrag des Antragsgegners auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zu Recht abgelehnt. Auf die angegriffene Entscheidung wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Allerdings kommt es auf die Installation des Programms “B. 5.2.5″ nicht an.

Abs. 2

Es fehlt an der für die Gewährung der Prozesskostenhilfe gem. § 114 ZPO erforderlichen hinreichenden Erfolgsaussicht der Rechtsverfolgung, die vom Antragsgegner beabsichtigte Rechtsverteidigung wird aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben.

Abs. 3

Der Antragsgegner hat für die unter Nutzung seines Anschlusses begangenen Urheberrechtsverletzungen nach den Regeln der Störerhaftung einzustehen. Der Senat teilt die von den Oberlandesgerichten Köln (Beschl. v. 08.05.2007 – 6 U 244/06) und Hamburg (Beschl. v. 11.10.2006 – 5 W 152/06) vertretene Auffassung. Störer ist, wer in irgendeiner Weise willentlich und adäquat-kausal zur Verletzung eines geschützten Guts beigetragen und zumutbare Sicherungsmaßnahmen unterlassen hat (BGH, NJW 2004, 3102, 3205 – Internetversteigerung). Hierfür genügt, dass der Antragsgegner willentlich einen Internetzugang geschaffen hat, der objektiv für Dritte nutzbar war. Ob die Urheberrechtsverletzungen von seinem Computer aus begangen worden sind, oder ob Dritte unter Ausnutzung seines ungesicherten WLAN-Netzes auf seinen Internetzugang zugegriffen haben, ist ohne Bedeutung. Ohne den vom Antragsgegner geschaffenen Internetzugang hätte weder die eine noch die andere Möglichkeit bestanden. Die Schaffung des Internetzugangs war folglich für die Rechtsverletzung in jedem Fall kausal; dass sein Computer ohne seinen Willen über WLAN mit dem Internet verbunden worden sei, hat der Antragsgegner nicht behauptet.

Abs. 4

Der Antragsgegner hat zumutbare Sicherungsmaßnahmen unterlassen. Er hat eine neue Gefahrenquelle geschaffen, die nur er überwachen kann. Objektiv gesehen hat er es Dritten ermöglicht, sich hinter seiner Person zu verstecken und im Schutze der von ihm geschaffenen Anonymität ohne Angst vor Entdeckung ungestraft Urheberrechtsverletzungen begehen zu können. Von daher ist es gerechtfertigt, ihm zumindest die Sicherungsmaßnahmen abzuverlangen, die eine Standardsoftware erlaubt. So hätte er für die verschiedenen Nutzer seines Computers Benutzerkonten mit eigenem Passwort installieren können, die einem aus diesem Kreis stammenden Verletzer wenigstens den Schutz der Anonymität genommen hätte. Auf die entsprechende Möglichkeit weist die Firma Microsoft ausdrücklich hin. Das Risiko eines von außen unternommenen Zugriffs auf das WLAN-Netz hätte er durch Verschlüsselung minimieren können, die eine Vielzahl von WLAN-Routern als mögliche Einstellung standardmäßig vorsehen. Wenn der Antragsgegner solche Maßnahmen gleichwohl unterlässt, weil er sie für lebensfremd erachtet, hat er eben die Konsequenzen zu tragen.

Abs. 5

Ein Verschulden ist für das Bestehen des Unterlassungsanspruchs nicht erforderlich.

Abs. 6

Es besteht Wiederholungsgefahr. Abgesehen davon, dass diese in aller Regel nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ausgeräumt werden kann, hat der Antragsgegner noch nicht einmal behauptet, die vorstehend beschriebenen Maßnahmen inzwischen ergriffen zu haben.

Abs. 7

Eine Kostenerstattung findet nicht statt, § 127 Abs. 4 ZPO.

Abs. 8

4 U 168/09

Gründe

I.

Die Parteien bieten Elektro- und Elektronikartikel im Internet an. Die Antragsgegnerin hat auch noch am 10. Juli 2009 auf ihrer Internetseite unter *Internetadresse1* als gewerbliche Verkäuferin Produkte u.a. aus den Bereichen Digitale Fotografie, Hifi, TV und DVD angeboten (Anlage A 3 Bl. 7). Im Rahmen ihrer Widerrufsbelehrung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat sie in Bezug auf die Widerrufsfrist die Formulierung gebraucht:

“Diese Frist beginnt zu laufen, sobald der Kunde sowohl die Ware als auch eine Widerrufsbelehrung in Textform erhalten hat.”

Die Antragstellerin ließ die Antragsgegnerin, die darin den Verstoß eines Mitbewerbers gegen § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit den gesetzlichen Informationspflichten über das Widerrufsrecht im Rahmen des Fernabsatzes gesehen hat, durch anwaltliches Schreiben vom 13. Juli 2009 abmahnen. Die Antragsgegnerin gab die begehrte strafbewehrte Unterlassungserklärung innerhalb der bis zum 20. Juli 2009 gesetzten Frist nicht ab.

Schon mit Schreiben vom 26. Mai 2009 (Anlage A 5 - Bl.46) hatte die Antragstellerin die Antragsgegnerin unter Bezugnahme auf deren damaligen Internetauftritt abgemahnt, weil diese beim Angebot eines C2-Klimagerätes entgegen den Bestimmungen des EnVKV die Energieeffizienzklasse nicht angegeben hatte. Es kam anschließend zu einem Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Hamburg. Auch im Rahmen des damaligen Internetauftritts hatte die Antragsgegnerin in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen schon die später beanstandete Widerrufsbelehrung verwandt

Mit dem am 22. Juli 2009 beim Landgericht eingegangenen Antrag hat die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verbieten, im Internet-Versandhandel zu Wettbewerbszwecken für Fernabsatzverträge mit privaten Endverbrauchern die gesetzlich vorgeschriebene Widerrufsbelehrung ohne den Hinweis zu erteilen, dass die Widerrufsfrist nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1, 2 und 4 BGB-InfoV zu laufen beginnt, insbesondere wie am 10.07.2009 unter *Internetadresse1* geschehen.

Die Antragstellerin hat behauptet, von der fehlerhaften Widerrufsbelehrung ungeachtet des voraufgegangenen Verfügungsverfahrens zwischen den Parteien erst am 10. Juli 2009 Kenntnis erhalten zu haben. Der jetzt gerügte Verstoß sei nicht Gegenstand des damaligen Verfahrens gewesen. Er sei auf dem Internetausdruck nicht ersichtlich gewesen und ihr deshalb damals auch nicht bekannt geworden. Sie hat gemeint, die fehlerhafte Widerrufsbelehrung stelle auch keine Bagatelle dar, weil dadurch ein zentrales Verbraucherrecht nicht unerheblich betroffen werden könne. Der Streitwert sei irrtümlich durch eine Schreibkraft mit 20.000,- € angegeben worden. Sie mache auch mit ihrem Internethandel erhebliche Umsätze. Im letzten Jahr habe sie insgesamt aus dem Verkauf von Waren Umsätze in Höhe von sechs Millionen € getätigt.

Die Antragsgegnerin hat sich gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung verteidigt. Mit Schriftsatz vom 6. August 2009 hat sie sich darauf berufen, dass sie auf eine Abmahnung der Verbraucherzentrale C vom 5. Juni 2009 am 28. Juli 2009 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe, die ihr das von der Antragstellerin beanstandete Verhalten verbiete. Dadurch sei selbst im Fall eines etwaigen Wettbewerbsverstoßes die Wiederholungsgefahr entfallen. Die Antragsgegnerin hat aber gemeint, es fehle an einem solchen Wettbewerbsverstoß jedenfalls deshalb, weil die unvollständige Widerrufsbelehrung nicht geeignet gewesen sei, den Wettbewerb auf dem fraglichen Markt spürbar zu beeinträchtigen. In ihrer Belehrung habe sie jedenfalls über die wesentlichen Rechte und Pflichten der Verbraucher informiert. Sie hat sich insoweit auf Entscheidungen des Landgerichts Berlin und des Kammergerichts berufen. Vorsorglich hat sie auch geltend gemacht, die Antragstellerin habe rechtsmissbräuchlich gehandelt. Diese habe ihre Internetseite mit den Allgemeinen Geschäftsbedingungen bereits seit Mai 2009 gekannt. Sie habe sich aber bei der ersten Abmahnung zunächst auf den damals gerügten Verstoß beschränkt und später -nach Abschluss des auf die ursprüngliche Abmahnung folgenden Verfügungsverfahrens- die fehlerhafte Widerrufsbelehrung noch einmal getrennt abgemahnt, um weitere und höhere Kosten entstehen zu lassen. Für das Gebührenerzielungsinteresse der Antragstellerin sprächen auch deren im Internet bekannt gewordenes umfangreiches Abmahnverhalten und die Tatsache, dass sie im vorliegenden Verfahren den Streitwert mit 20.000,- € angegeben habe, obwohl sie selbst im Rahmen der Abmahnung noch von einem Streitwert von 15.000,- € ausgegangen sei. Die Aktivlegitimation der Antragstellerin sei auch insoweit zweifelhaft, weil sie mit dem Verkauf der angebotenen Artikel im Internet offenbar keine nennenswerten Umsätze mache. Das ergebe sich aus den fehlenden Bewertungen in den entsprechenden Internetforen. Da der Antragstellerin die Internetseite schon so lange bekannt gewesen und sie vor der zweiten Abmahnung wegen der fehlerhaften Belehrung mehr als zwei Monate untätig geblieben sei, sei auch die Dringlichkeitsvermutung widerlegt. Es fehle deshalb auch an einem Verfügungsgrund.

Die Antragstellerin hat im Hinblick auf die Drittunterwerfung die Hauptsache für erledigt erklärt. Die Antragsgegnerin hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.

Die Antragstellerin hat nunmehr beantragt,

festzustellen, dass der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung in der Hauptsache erledigt sei.

Die Antragsgegnerin hat beantragt,

den Feststellungsantrag abzuweisen.

Das Landgericht hat den Feststellungsantrag für unbegründet gehalten. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass keine Erledigung der Hauptsache eingetreten sei, da es wegen fehlender Eilbedürftigkeit an einem Verfügungsgrund gefehlt habe. Die Dringlichkeitsvermutung des § 12 Abs. 2 UWG sei widerlegt, da die Antragstellerin bereits am 26. Mai 2009 von dem Internetauftritt der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt und eine Abmahnung wegen eines anderen Wettbewerbsverstoßes ausgesprochen habe. Sie hätte bereits damals die Möglichkeit gehabt, auch die jetzt gerügte Form der Widerrufsbelehrung zu beanstanden. Denn die Widerrufsbelehrung sei auch damals in der gerügten Form auf der Seite “Unsere AGB” verwandt worden. Die Tatsache, dass die Antragstellerin die Widerrufsbelehrung mehr als einen Monat lang unbeanstandet gelassen habe, lasse nur den Schluss zu, dass sie ein auf diesen Verstoß bezogenes Verbot nicht als dringlich erachtet habe. Die Verfolgung zeitgleich vorhandener Angaben in einem Internetauftritt in zwei aufeinander folgenden Verfahren spreche im Übrigen auch für eine rechtsmissbräuchliche Anspruchsverfolgung. Auf einen Mangel der Vollmacht des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin könne sich die Antragsgegnerin dagegen nicht berufen. Ihr sei unstreitig die Originalvollmacht als Anlage zum Anschreiben vom 13. Juli 2009 übersandt worden. Ob sie dem Prozessbevollmächtigten zur Zeit der mündlichen Verhandlung in seinen Akten vorgelegen habe, sei nicht entscheidend.

Die Antragstellerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie hält daran fest, dass die nach Einreichung des Verfügungsantrags durch die Antragsgegnerin gegenüber der Verbraucherzentrale abgegebene Unterlassungserklärung zu einer Erledigung des Verfügungsverfahrens geführt habe. Bereits mit der Einreichung des Verfügungsantrages sei Rechtshängigkeit eingetreten. Der Antrag sei auch ursprünglich zulässig und begründet gewesen. Dazu meint die Antragstellerin, ihr komme entgegen der Einschätzung des Landgerichts weiterhin die Vermutung der Dringlichkeit zugute. Sie habe schon erstinstanzlich vorgetragen, dass sie erst am 10. Juli 2009 Kenntnis von der hier beanstandeten Widerrufsbelehrung genommen habe. Im Rahmen der Abmahnung des völlig anderen Verstoßes vom 26. Mai 2009 habe ihr die hier beanstandete Widerrufsbelehrung nicht vorgelegen. Das ergebe sich schon aus der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten damaligen Abmahnung nebst Screenshots. Es sei dabei um das Angebot eines Klimageräts der Marke C2 gegangen. Der beanstandete Verstoß gegen das EnVKV habe in keinem Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Wettbewerbsverstoß gestanden, der damals noch nicht bekannt gewesen sei. Ob theoretisch die Möglichkeit bestanden habe, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin mit der unrichtigen Widerrufsbelehrung einzusehen, sei irrelevant. Es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, den Internetauftritt der Antragsgegnerin vollständig im Hinblick auf mögliche Wettbewerbsverstöße zu überprüfen. Eine allgemeine Beobachtungspflicht gebe es nicht. Es könne deshalb insoweit nicht auf das objektive Vorhandensein von weiteren Wettbewerbsverstößen im Rahmen des damaligen Internetauftritts der Antragsgegnerin ankommen, sondern nur auf die tatsächliche Kenntnisnahme von diesen Verstößen. Daran habe es aber ebenso gefehlt wie an einer grob fahrlässigen Unkenntnis. Vorsorglich legt die Antragstellerin nunmehr noch eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 30. Oktober 2009 (Bl. 98) zum Zwecke der Glaubhaftmachung vor. Die Antragstellerin weist ferner darauf hin, dass der am10. Juli 2009 festgestellte Verstoß nach der Kenntnisnahme unverzüglich abgemahnt und verfolgt worden sei. Es sei vielmehr die Antragsgegnerin gewesen, die sich auch nach Erhalt der Abmahnung vom 13. Juli 2009 noch bis zum 28. Juli 2009 Zeit gelassen habe, um auf die frühere Abmahnung der Verbraucherzentrale vom 5. Juni 2009 zu reagieren. Nur deshalb habe sie am 10. Juli 2009 den Verstoß überhaupt noch feststellen können. Da eine zeitgleiche Verfolgung der beiden Verstöße mangels Kenntnis von der unrichtigen Widerrufsbelehrung nicht möglich gewesen sei, könne dieser Umstand auch nicht für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten ihrerseits sprechen. In der Sache geht die Antragstellerin zunächst von einem Wettbewerbsverhältnis der Parteien aus. Ihre geschäftlichen Aktivitäten ergäben sich zum einen schon aus ihrem Internetauftritt. Zum anderen sei es aber auch nicht bestritten worden, dass sie im vergangenen Jahr einen Umsatz von etwa 6  Mio. € mit dem Verkauf von Waren erzielt habe. Wegen des Wettbewerbsverstoßes im Einzelnen und seiner Spürbarkeit bezieht sich die Antragstellerin auf ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Antragstellerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und festzustellen,
dass das Verfügungsverfahren in der Hauptsache erledigt ist.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das angefochtene Urteil, rügt aber nach wie vor, dass der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin dem Landgericht keine Original- Prozessvollmacht vorgelegt habe.

II.

Die Berufung ist begründet, weil sich das Verfügungsverfahren hier tatsächlich durch die Drittunterwerfung erledigt hat. Der anhängige Verfügungsantrag war bis zu dem Hinweis auf die Drittunterwerfung als erledigendes Ereignis zulässig und begründet.

1) Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung die Rüge der fehlenden Prozessvollmacht aufrechterhält, kann sie damit jedenfalls jetzt schon deshalb nicht mehr gehört werden, weil sich in den Akten eine schriftliche Vollmacht der Antragstellerin befindet. Der Geschäftsführer der Antragstellerin hat in der von ihm unterschriebenen eidesstattlichen Versicherung vom 30. Oktober 2009 erklärt, dass er Rechtsanwalt T beauftragt habe, die Antragsgegnerin wegen des hier gerügten Wettbewerbsverstoßes abzumahnen. Die dabei unterzeichnete und später der Antragsgegnerin übersandte Vollmacht bezog sich auch auf einen nachfolgenden Prozess.

2) Dem Antrag steht auch nicht entgegen, dass die Rechtsverfolgung der Antragstellerin im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich ist. Dafür liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Wie noch im Rahmen der Prüfung des Verfügungsgrundes näher auszuführen sein wird, ist nicht festzustellen, dass die Antragstellerin hier zwei unterschiedliche Verstöße, von denen sie gleichzeitig Kenntnis genommen hat, scheibchenweise verfolgt hat, um zusätzliche Kosten zu generieren. Zu der angeblichen Vielzahl der Abmahnungen fehlt es an konkretem, nachvollziehbaren Vortrag der Antragsgegnerin. Es ist zwar kaum zu glauben, dass die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin die Angabe des Streitwerts einer Schreibkraft überlassen haben. Dennoch würde allein die Angabe eines Streitwert von 20.000,- € und damit eine gegenüber der Angabe in der Abmahnung erhöhte, aber auf der anderen Seite angesichts der üblichen Werte nicht völlig überhöhte Streitwertangabe für sich nicht ausreichen, um allein daraus auf ein vorrangiges Gebührenerzielungsinteresse zu schließen.

3) Entgegen der Einschätzung des Landgerichts fehlt es auch nicht an einem Verfügungsgrund. Der Antragstellerin, die einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch geltend macht, kommt nach § 12 Abs. 2 UWG die Vermutung der Dringlichkeit zugute. Diese Vermutung ist hier auch nicht widerlegt. Die Antragstellerin hat sich mit der Rechtsverfolgung nicht so viel Zeit gelassen, dass daraus nur gefolgert werden kann, dass sie es doch nicht so eilig hatte. Der Verfügungsantrag ist am 22. Juli 2009 bei Gericht eingegangen. Das deutet auf eine zügige Rechtsverfolgung hin, da von dem – nunmehr auch durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 30. Oktober 2009 glaubhaft gemachten – Vortrag der Antragstellerin auszugehen ist, dass sie nicht vor dem 10. Juli 2009 Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß erlangt hat. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht daraus, dass sich die Antragstellerin bereits am 26. Mai 2009 mit dem damaligen Internetauftritt der Antragsgegnerin beschäftigt und dabei bei dem Angebot eines Kühlgeräts der Firma C2 einen Verstoß gegen das EnVKV festgestellt hat. Auch wenn beim damaligen Internetauftritt die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Antragsgegnerin über einen Link abrufbar waren und diese schon damals die Widerrufsbelehrung in der später beanstandeten Formulierung enthielten, ergibt sich daraus nicht, dass die Antragstellerin auch schon damals von diesem Verstoß Kenntnis genommen hat oder zwangsläufig hätte Kenntnis nehmen müssen. Die Antragstellerin hat dargelegt, dass sie sich auf den festgestellten Verstoß gegen das EnVKV konzentriert und nur mit einem Teil des Internetauftritts befasst hat, der die Widerrufsbelehrung der Antragsgegnerin gerade nicht zum Inhalt hatte. Um zu beurteilen, ob die nach den gesetzlichen Vorschriften erforderliche Angabe der Effizienzklasse des Kühlgerätes im Rahmen des Angebots in geeigneter Weise vorgenommen worden ist oder nicht, bedurfte es auch zwangsläufig keiner Beschäftigung mit einer etwaigen Widerrufsbelehrung der Antragsgegnerin oder den zum Aufruf bereit gehaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Die Antragstellerin war auch nach Feststellung des Verstoßes gegen das EnVKV nicht gehalten, den gesamten Internetauftritt der Antragsgegnerin auf denkbare weitere Wettbewerbsverstöße völlig anderer Art zu überprüfen, um diese gleich mit abzumahnen zu können. Auch insoweit gibt es keine Beobachtungs- oder Untersuchungspflicht. Wenn der weitere Wettbewerbsverstoß zwar vorlag, aber von ihr zunächst nicht entdeckt wurde, war die Antragstellerin nicht gehindert, den bei einer Kontrolle des weiteren Verhaltens erstmals festgestellten weiteren Verstoß im Rahmen der erforderlichen allgemeinen Informationspflichten erneut abzumahnen. In diesem Fall kommt es für eine etwaige Widerlegung der Dringlichkeit nur auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme von dem nunmehr entdeckten Verstoß an. Selbst wenn man im Gleichklang mit der geänderten Rechtslage in Zusammenhang mit der Kenntnis im Rahmen der Verjährungsproblematik davon ausginge, dass auch ein Fall einer grob fahrlässigen Unkenntnis genügen würde (vgl. dazu Ahrens/Schmukle, Der Wettbewerbsprozeß, 6. Auflage, Kap 45 Rdn. 19 ff., 22), läge ein solcher Fall hier aus den oben genannten Gründen nicht vor.

4) Der Antragstellerin steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG 2008 in Verbindung mit §§ 312 Abs. 1 Satz 1, 312 c Abs. 2, 312 d Abs. 1, 355 BGB zu. In der beanstandeten Widerrufsbelehrung ist eine unlautere geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin zu sehen, die den Wettbewerb im Interesse der Marktteilnehmer spürbar beeinträchtigt hat.

a)      Die Antragstellerin ist als Mitbewerberin der Antragsgegnerin im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG anzusehen. Sie bietet ernsthaft Elektro- und Elektronikartikel im Internet und auch außerhalb des Internets an und macht damit nach ihren Angaben auch nicht unerhebliche Umsätze. Diese hat die Antragsgegnerin auch nicht substantiiert bestritten. Da die Antragsgegnerin gleichfalls solche Waren im Internet anbietet, besteht zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis.

b)      Die Antragsgegnerin hat hier auch gegen § 4 Nr. 11 UWG verstoßen. Sie hat einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer, hier der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln. Bei § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB, der die Informationspflichten des Unternehmers bei Fernabsatzverträgen regelt, handelt es sich ebenso wie bei § 355 BGB um Verbraucherschutzvorschriften, die das Marktverhalten von Unternehmern im Interesse der Marktteilnehmer bestimmen (BGH MMR 2007, 40, 42 – Anbieterkennzeichnung im Internet; OLG Hamm NJW 2005, 2319 = MMR 2005, 540). Zu diesen vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationspflichten im Fernabsatzgeschäft gehört nach BGB-InfoV 1 Nr. 10 auch die allgemeine Information über das Bestehen oder Nichtbestehen des Widerrufsrechts sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung und Rechtsfolgen des Widerrufs.

c)      Die Antragsgegnerin hat gegen ihre vorvertraglichen Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 Nr. 1 BGB verstoßen, indem sie nicht klar und verständlich und dabei auch vollständig über das bei Fernabsatzgeschäften nach § 312 d BGB bestehende Widerrufsrecht im Sinne des § 355 BGB informiert hat. Sie hat im Rahmen ihres Internetauftritts in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen mitgeteilt, dass die Widerrufsfrist zu laufen beginne, sobald der Kunde sowohl die Ware als auch eine Widerrufsbelehrung in Textform erhalten habe. Diese Information war jedenfalls insoweit unvollständig, als bei diesem Angebot nicht darauf hingewiesen wird, dass die Widerrufsfrist nach § 312 d Abs. 2 BGB auch nicht vor Erfüllung der sich aus § 312 c Abs. 2 BGB ergebenden Informationspflichten beginnt. Diese weitere Voraussetzung für den Beginn der Widerrufsfrist ist in den Gestaltungshinweisen zum Muster für die Widerrufsbelehrung der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in Ziffer 3 b ausdrücklich erwähnt. Die von der Antragsgegnerin in Abweichung von der Musterbelehrung gewählte unvollständige Formulierung ist sogar irreführend, weil beim Verbraucher der Eindruck entstehen kann, dass die Frist unabhängig von der Erfüllung der nach § 312 c Abs. 2 BGB bestehenden zusätzlichen Pflichten der Antragsgegnerin zu laufen beginnt, wenn die von ihr genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

d)      Ein solcher Gesetzesverstoß ist auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG 2008 spürbar zu beeinträchtigen. Die richtige Belehrung über die Widerrufsfrist betrifft elementare Verbraucherschutzrechte und kann keine Bagatelle sein (vgl. Senat OLGR 2009, 810). Wer zwar grundsätzlich im Rahmen des § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB über das Widerrufsrecht informiert, dies aber unvollständig tut und dabei einen unzutreffenden Eindruck erweckt, beeinflusst das Verbraucherverhalten in diesem Sinne auch spürbar.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr.10, 711, 713 ZPO.

Urteil

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

…

gegen

…

hat die 17. Zivilkammer des Landgerichts Bochum – Kammer für Handelssachen – durch … am 30.03.2010 beschlossen:

Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 28.02.2010 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Gegenstandswert für das Verfahren wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.
Die Antragstellerin und die Antragsgegnerin vertreiben jeweils auf der Internethandelsplattform eBay bundesweit Elektronikartikel.

Am 29.01.2010 bot die Antragsgegnerin bei eBay verschiedene Artikel, insbesondere digitale Bilderrahmen an. Die Angabe der Bildschirmgröße erfolgte dabei ausschließlich in Zoll.

Mit Schreiben vom 29.01.2010 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin ab und forderte diese – letztlich erfolglos – zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung bis zum 08.02.2010 auf. Die Antragstellerin rügte in den eBay-Angeboten der Antragsgegnerin die fehlenden Maßeinheitsangaben in cm.

Mit ihrem per Fax am 28.02.2010 bei Gericht eingegangenen Antrag begehrt die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Ziel, der Antragsgegnerin aufzugeben, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Angebot von Waren an Verbrauchern im Fernabsatz auf der Internetplattform eBay Angaben zu Maßeinheiten zu machen, ohne hierbei die Maßeinheit in cm anzugeben.

II.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zurückzuweisen.

Ein Verfügungsanspruch nach §§ 8 Abs. 1, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG besteht nicht. Zwar stellen sich die von der Antragstellerin monierten Internetangebote der Antragsgegnerin, die Bildschirmgrößenangaben ausschließlich in Zoll enthalten, als Verstoß gegen §§ 1 Abs. 1, 2, 3 des Gesetzes über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung (EinhZeitG) i. V. m. § 1der Ausführungsverordnung zum Gesetz über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung (EinhV) dar. Danach sind Größenangaben in anderen als metrischen Einheiten nur zulässig, wenn die Angaben der gesetzlichen Einheit gleichzeitig erfolgt.

Dieser Verstoß fällt ausnahmsweise aber unter die Bagatellklausel des § 3 UWG, weil ihm jedenfalls zur Zeit noch die Eignung fehlt, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Denn eine dahingehende Eignung ist nur anzunehmen, wenn eine objektive Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass die konkrete Handlung zu einer spürbaren Beeinträchtigung dieser Interessen führt (Köhler/Bornkamm, UWG, 28. Aufl., § 3 Rdnr. 116). Die Eignung zur spürbaren Beeinträchtigung fehlt nach Überzeugung des Gerichts, weil die Teilnehmer am hier relevanten Markt – zu denen auch die Mitglieder der Kammer gehören – in hohem Maße an Größenangaben in Zoll gewöhnt sind.

Anders als bei Fernsehern wird die Bildschirmgröße im Computerbereich, etwa bei Monitoren, Laptops und Zubehör, wie digitalen Bilderrahmen bislang nahezu ausschließlich in Zoll angegeben. Erst seit wenigen Wochen ist eine zunehmende gleichzeitige Verwendung von Zentimeter- und Zollangaben in diesem Bereich festzustellen. Bezogen auf den Zeitpunkt des hier streitgegenständlichen Internetauftritts der Antragstellerin Ende Januar 2010 ist daher festzuhalten, dass die Marktteilnehmer durch die langjährige Praxis, Angaben nur in Zoll zu machen bzw. vorzufinden, derzeit durch ausschließliche Zollangaben noch nicht tangiert werden. Vielmehr liegt es sogar nahe, dass eine ausschließliche metrische Größenangabe bei diesen Produkten zur Zeit bei vielen Marktteilnehmern eher verwirrend wirken würde.

Nach alledem war der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung hier zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

142 C 553/06

Verkündet am 30.04.2007

als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

AMTSGERICHT KÖLN IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
In dem Rechtsstreit

Klägerin

g e g e n

Beklagte

hat das Amtsgericht Köln, Abt. 142

im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO

mit einer Erklärungsfrist bis zum 19.03.2007

durch den Richter am Amtsgericht

für R e c h t erkannt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 980,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.10.2006 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreites trägt die Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, soweit nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in der gleichen Höhe geleistet hat.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Abmahnkosten und Lizenzschadensersatzes wegen einer Urheberrechtsverletzung in Anspruch.

Die Klägerin vertreibt auf der Auktionsplattform „eBay” im Internet Kosmetik- und Parfümerieartikel, wobei sie die von ihr angebotenen Artikel auf den Auktionsseiten u.a. mit Bildern bewirbt. Die Beklagte hat am 25.04.2006 ebenfall bei „eBay” eine Auktionsseite unterhalten, auf der sie unter dem Namen „xxx” einen Kosmetikartikel mit dem Namen „Euphoria 50 ml” in Verbin­dung mit einem Bild des Produktes angeboten hat. Die Klägerin mahnte die Beklagte wegen der Nutzung dieses Bildes unter dem 28.04.2005 ab. Nachdem die Beklagte die begehrte Unterlassungserklärung nicht abgab, erließ das Landgericht Köln auf Antrag der Klägerin am 18.05.2006 eine entsprechende einstweilige Verfügung (LG Köln Az.: 28 0 255/06). Hiergegen legte die Beklagte unter dem 07.06.2006 Widerspruch ein, den sie unter dem 31.07.2006 wieder zurücknahm. Unter dem 12.06.2006 und nochmals unter dem 04.08.2006 forderte die Klägerin die Beklagte zur Abgabe einer Abschlusserklärung auf. Die Beklagte gab am 17.08.2006 eine Erklärung ab, die sich jedoch nicht auf die Übernahme der außergerichtlichen und im einstweiligen Verfügungsverfahren nicht erstattungsfähigen Kosten der Abmahnung und der Kosten der Abschlusserklärung erstreckte.
Die Klägerin behauptet, dass sie das Produkt „Euphoria 50 ml” ebenfalls über „eBay“ vertreibe und mit dem von der Beklagten verwendeten Lichtbild anbiete. Dieses Lichtbild sei von dem Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin erstellt und der Klägerin zur unbeschränkten, ausschließlichen Nutzung überlassen worden.

Durch die Verwendung des Bildes habe die Beklagte Lizenzrechte der Klägerin verletzt. Die Klägerin ist daher der Ansicht, dass die Beklagte der Klägerin die entstandenen Abmahnkosten und Kosten der Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung zu ersetzen habe. Für die außergerichtlichen nicht anrechnungsfähigen Kosten der Abmahnung macht die Klägerin auf der Grundlage eines Streitwertes von 6.000,00 Euro eine 1,3 Geschäftsgebühr, insgesamt noch 239,70 Euro geltend, und als Kosten der Abschlusserklärung macht sie auf der Grundlage eines Streitwertes von 6.000,00 Euro eine 0,8 Geschäftsgebühr zzgl. Auslagen und Mehrwertsteuer, insgesamt 290,40 Euro geltend. Schließlich ist sie der Ansicht, dass die Beklagte für die Lizenzrechtsverletzung betreffend des Bildes entsprechend den Honorarempfehlungen der Mittelstandsgemeinschaft Fotomarketing (MFM) einen auf Lizenzanalogie gestützten Schadensersatz in Höhe von 450,00 Euro zu zahlen habe, wobei davon auszugehen sei, dass die Beklagte das Bild 90 Tage bei „eBay“ und damit in einem Online-Shop eingestellt hatte und zudem die Urheberschaft nicht nur verletzt sondern mangels Angabe der Bildquelle auch verschwiegen hatte.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 980,10 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 11.10.2006 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte rügt die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Köln. Hinsichtlich des geltend gemachten Schadens sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte das Bild höchstens 10 Tage im Internet genutzt habe.

Die Akte betreffend des einstweiligen Verfügungsverfahrens (LG Köln 28 O 255/06) ist beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Es wird ferner auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und begründet.

I.

Das Amtsgericht Köln ist gemäß § 32 ZPO örtlich zuständig. In Hinblick auf die geltend gemachte unerlaubte Handlung – Verbreitung des streitgegenständlichen Lichtbildes im Internet unter Verletzung eines Lizenzrechtes – ist die Zuständigkeit des Amtsgerichtes Köln aus dem Gesichtspunkt des sog. „fliegenden Gerichtsstandes” gegeben. Da sich zudem der Gerichtsstand gemäß § 32 ZPO – nicht nur auf die Feststellung der Rechtsgutverletzung sondern auch auf Annexansprüche wie Schadensersatz, Auskunft, Unterlassung und Kostenerstattung bezieht, ist das Amtsgericht Köln auch für die hier streitigen Kostenerstat­tungsansprüche für Abmahnung und Abschlussschreiben sowie für den Lizenzschadensersatzanspruch zuständig.

II.

Der Klägerin stehen sowohl die noch geltend gemachten Kosten der Abmahnung in Höhe von 239,70 Euro als auch die Kosten des Abschlussschreibens in Höhe von 290,40 Euro aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683 BGB) zu. Ferner ist die Beklagte zum Ersatz eines Schadens in Höhe von 450,00 Euro aus § 97 UrhG verpflichtet.
Zunächst ist festzustellen, dass die seitens der Klägerin behauptete Lizenzrechtsverletzung durch die Beklagte trotz deren Bestreiten als zugestanden anzusehen ist. Die Beklagte hat sich in ihrer Abschlusserklärung vom 17.08.2006 verpflichtet, die einstweilige Verfügung des Landgerichts Köln 28 O 255/06 als endgültige und verbindliche Regelung zu akzeptieren. Die Beklagte hat sich weiter zum Ersatz aller nachweisbar entstandenen und entstehenden Schäden verpflichtet. Einen Vorbehalt hinsichtlich eines abweichenden eigenen Standpunktes in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht hat die Beklagte nicht formuliert. Sinn und Zweck des Abschlussschreibens ist es gerade, den Streit zwischen den Parteien zu einem die Parteien bindenden Ende zu führen, um weitere gerichtliche Verfahren zur Beschaffung eines Titels zu vermeiden. Diese titelersetzende Wirkung hat aber nicht nur Bedeutung für das Hauptsacheverfahren, sondern auch für weitere Folgeverfahren, wie etwa hier über die Kostenerstattung und den Schadensersatz. Die von den Parteien beabsichtigte Wirkung des Abschlussschreibens würde in wesentlichen Bereichen leer laufen, wenn der Verletzer trotz einer bereits ohne Vorbehalt eingestandenen Rechtsgutverletzung in Folgeverfahren diesen Punkt in tatsächlicher Hinsicht bestreiten könnte. Letztlich würde dies zu inzidenter Prüfung der Hauptsache führen, was gerade vermieden werden sollte. Damit ist das Bestreiten der Beklagten in tatsächlicher Hinsicht unbeachtlich. Vielmehr ist nicht nur unstreitig, dass die Klägerin aktivlegitimiert ist und die Beklagte ein von der Klägerin tatsächlich verwendetes Lichtbild in ihrem Internetangebot nutzte, sondern auch, dass die Klägerin dieses Bild betreffend das ausschließliche Lizenzrecht hatte.
Sowohl die dem Verletzten entstandenen Abmahnkosten als auch die Kosten eines Abschlussschreibens oder besser des „Abschlussverfahrens” sind nach h.M. aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag erstattungsfähig. Sowohl die Abmahnung als auch das Abschlussschreiben waren im vorliegenden Fall notwendig und die Klägerin durfte auch die Einschaltung eines Rechtsanwaltes für erforderlich halten.

Die Notwendigkeit einer Abmahnung, die bezweckt, den Abgemahnten ohne Inanspruchnahme der Gerichte zu rechtskonformem Verhalten dem Gläubiger gegenüber anzuhalten, entfällt in der Regel nur dann, wenn bereits ein anderer Gläubiger die Abmahnung vorgenommen hat. Die hierfür entstandenen Kosten hat der Abgemahnte bei Bestehen des materiellrechtlichen Unterlassungsanspruches unabhängig davon, ob die Abmahnung Erfolg hatte oder nicht. Da zudem nicht ersichtlich ist oder behauptet wird, dass die Klägerin selbst über die personelle und sachliche Ausstattung verfügt um Abmahnungen zu verfassen, stellt sich auch die Einschaltung von Rechtsanwälten als erforderlich dar.

Auch die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung hat sich als notwendig erwiesen.

Noch auf die erste Aufforderung vom 12.06.2006 – nach Zugang der einstweiligen Verfügung – zur Abgabe einer Abschlusserklärung bis zum 26.06.2006 hat die Beklagte am selben Tag mitteilen lassen, dass eine Klage zur Hauptsache unumgänglich ist. Die Beklagte hat sich auch keine weitere Bedenkzeit ausbedungen, die die Klägerin noch hätte beachten müssen. Allein die Rücknahme des Widerspruches im einstweiligen Verfügungsverfahren führt nicht zu der beabsichtigten endgültigen Klärung zwischen den Parteien. Schließlich ist die Abschlusserklärung dann erst auf das Erinnerungsschreiben der Klägerin vom 04.08.2006 mit Fristsetzung bis zum 11.08.2006 am 17.08.2006 abgegeben worden.

Ein Abschlussschreiben dient auch dem Grunde nach der Vermeidung eines Rechtsstreites und stellt damit ein Geschäft des Verletzers dar, im eigenen Interesse weitere Kosten zu vermeiden. Soweit dem vereinzelt (AG Lahr NJW-RR 2002, 1125 ff.) widersprochen wird, vermag sich das Gericht dieser Ansicht nicht anzuschließen. Wenn darauf hingewiesen wird, dass keine Handlung des Verletzten den Rechtsstreit vermeidet sondern nur die für den Verletzten kostenneutrale Verzichtserklärung des Verletztes, so ist festzustellen, dass die Trennung zwischen Aufforderung des Gläubigers und Verzicht des Schuldners künstlich ist. Tatsächlich handelt es sich bei den Abschlusserklärungen um ein weitgehend standardisiertes Verfahren nach Erlass einer einstweiligen Verfügung, um aus der nur vorläufigen Regelung eine endgültige zu machen. Die Herbeiführung eines solchen endgültige Rechtssicherheit schaffenden Zustandes ist unabhängig von den einzelnen hierzu führenden Handlungen aber in beiderseitigem und auch nicht nur auf Kostenvermeidung gerichtetem Interesse.

Es kann daher durchaus ein Fremdgeschäftsführungswille auf Seiten desjenigen angenommen werden, der das Abschlussverfahren einleitet um letztlich mit dem Verletzer zu einem auch in dessen Interesse liegendem einvernehmlichen Abschluss der Angelegenheit zu gelangen. Da auch in Bezug auf die Durchführung des Abschlussverfahrens ausreichender Sachverstand bei der Klägerin nicht angenommen werden kann oder behauptet wird, erweist sich auch insoweit die Beauftragung eines Anwalts als erforderlich.

Hinsichtlich der Kosten sind seitens der Beklagten der Höhe nach Einwendungen nicht erhoben worden. Seitens des Gerichtes sind weder der angenommene Streitwert noch die angesetzten Geschäftsgebühren (1,3 bei der Abmahnung und 0,8 bei dem Abschlussschreiben) zu beanstanden.

Insgesamt besteht damit ein Anspruch auf Kostenerstattung in Höhe von 530,10 Euro.

Der Schadensersatzanspruch in Höhe von 450,00 Euro wegen des Lizenzverstoßes rechtfertigt sich aus § 97 UrhG.

Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Beklagten greifen nicht durch. Die Schadensersatzpflicht ist seitens der Beklagten in der Abschlusserklärung dem Grunde nach anerkannt worden. Da die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch im vorliegenden Fall aufgrund einer Lizenzanalogie berechnet ist es unerheblich wie lange die Beklagte nun tatsächlich das streitbefangene Bild im Internet für sich nutzte, denn die Berechnung beruhte auf der Annahme, dass die Nutzungsrechte für ein solches Bild für 90 Tage veräußert und erworben werden. Die weitere Berechnung des Schadens auf Grundlage des Tarifwerkes der MFM (150,00 Euro pro Bild) stößt genauso wenig auf Bedenken wie der Zuschlag um 50% für die über die reine Werbung hinausgehende Nutzung zum Zwecke der Präsentation eines Verkaufsangebotes wie auch die Verdoppelung im Hinblick auf die unstreitig von der Beklagten nicht vorgenommene Angabe der Bildquelle.

Insbesondere sind insoweit aber keine auf den Einzelfall bezogenen konkreten Umstände seitens der Beklagten vorgetragen worden, dass diese Berechnungsmaßstäbe aus dem angegebenen Tarifwerk jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht die übliche Lizenzgebühr wiedergeben.

Ein Schadensersatz in Höhe von 450,00 Euro ist daher berechtigt.

III.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 288, 291 BGB.

IV.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr.ll, 711 ZPO.

Streitwert: 980,10 Euro.

Amtsgericht, Abt. 142

Richter am Amtsgericht

Vierte Kammer

15. April 2010(*)

„Richtlinie 97/7/EG – Verbraucherschutz – Im Fernabsatz abgeschlossene Verträge – Widerrufsrecht – Belastung des Verbrauchers mit den Kosten der Zusendung der Ware“

In der Rechtssache C‑511/08

betreffend ein Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 234 EG, eingereicht vom Bundesgerichtshof (Deutschland) mit Entscheidung vom 1. Oktober 2008, beim Gerichtshof eingegangen am 25. November 2008, in dem Verfahren

Handelsgesellschaft Heinrich Heine GmbH

gegen

Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e. V.

erlässt

DER GERICHTSHOF (Vierte Kammer)

unter Mitwirkung

[...]

unter Berücksichtigung der Erklärungen

– der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e. V., vertreten durch Rechtsanwalt K. Haase,

– der deutschen Regierung, vertreten durch M. Lumma und S. Unzeitig als Bevollmächtigte,

– der spanischen Regierung, vertreten durch J. Rodríguez Cárcamo als Bevollmächtigten,

– der österreichischen Regierung, vertreten durch C. Pesendorfer als Bevollmächtigte,

– der portugiesischen Regierung, vertreten durch L. Inez Fernandes und H. Almeida als Bevollmächtigte,

– der Kommission der Europäischen Gemeinschaften, vertreten durch W. Wils und H. Krämer als Bevollmächtigte,
nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 28. Januar 2010

folgendes

Urteil

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. L 144, S. 19).

Dieses Ersuchen ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Handelsgesellschaft Heinrich Heine GmbH (im Folgenden: Handelsgesellschaft Heinrich Heine) und der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen e. V. (im Folgenden: Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen) über die in Fernabsatzverträgen im Fall eines Widerrufs vorgesehene Belastung der Verbraucher mit den Kosten der Zusendung der Ware.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

Der vierte Erwägungsgrund der Richtlinie 97/7 lautet:

„Mit der Einführung neuer Technologien erhalten die Verbraucher einen immer besseren Überblick über das Angebot in der ganzen Gemeinschaft und zahlreiche neue Möglichkeiten, Bestellungen zu tätigen. Einige Mitgliedstaaten haben bereits unterschiedliche oder abweichende Verbraucherschutzbestimmungen für den Fernabsatz erlassen, was negative Auswirkungen auf den Wettbewerb zwischen den Unternehmen im Binnenmarkt zur Folge hat. Es ist daher geboten, auf Gemeinschaftsebene eine Mindestzahl gemeinsamer Regeln in diesem Bereich einzuführen.“
Der 14. Erwägungsgrund dieser Richtlinie lautet:

„Der Verbraucher hat in der Praxis keine Möglichkeit, vor Abschluss des Vertrags das Erzeugnis zu sehen oder die Eigenschaften der Dienstleistung im Einzelnen zur Kenntnis zu nehmen. Daher sollte ein Widerrufsrecht bestehen, sofern in dieser Richtlinie nicht etwas anderes bestimmt ist. Damit es sich um mehr als ein bloß formales Recht handelt, müssen die Kosten, die, wenn überhaupt, vom Verbraucher im Fall der Ausübung des Widerrufsrechts getragen werden, auf die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren begrenzt werden. Das Widerrufsrecht berührt nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Rechte des Verbrauchers, insbesondere bei Erhalt von beschädigten Erzeugnissen oder unzulänglichen Dienstleistungen oder Erzeugnissen und Dienstleistungen, die mit der entsprechenden Beschreibung in der Aufforderung nicht übereinstimmen. Es ist Sache der Mitgliedstaaten, weitere Bedingungen und Einzelheiten für den Fall der Ausübung des Widerrufsrechts festzulegen.“
Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 97/7 bestimmt unter der Überschrift „Vorherige Unterrichtung“:

„Der Verbraucher muss rechtzeitig vor Abschluss eines Vertrags im Fernabsatz über folgende Informationen verfügen:

…

c) Preis der Ware oder Dienstleistung einschließlich aller Steuern;

d) gegebenenfalls Lieferkosten;

…“
Art. 6 Abs. 1 und 2 dieser Richtlinie bestimmt unter der Überschrift „Widerrufsrecht“:

„(1) Der Verbraucher kann jeden Vertragsabschluss im Fernabsatz innerhalb einer Frist von mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung widerrufen. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren.

…

(2) Übt der Verbraucher das Recht auf Widerruf gemäß diesem Artikel aus, so hat der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren. Die Erstattung hat so bald wie möglich in jedem Fall jedoch binnen 30 Tagen zu erfolgen.“
Art. 14 („Mindestklauseln“) dieser Richtlinie lautet:

„Die Mitgliedstaaten können in dem unter diese Richtlinie fallenden Bereich mit dem EG-Vertrag in Einklang stehende strengere Bestimmungen erlassen oder aufrechterhalten, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Durch solche Bestimmungen können sie im Interesse der Allgemeinheit den Vertrieb im Fernabsatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen, insbesondere Arzneimittel, in ihrem Hoheitsgebiet unter Beachtung des EG-Vertrags verbieten.“
Nationales Recht

§ 2 des Gesetzes über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen sieht vor:

„(1) Wer in anderer Weise als durch Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vorschriften zuwiderhandelt, die dem Schutz der Verbraucher dienen (Verbraucherschutzgesetze), kann im Interesse des Verbraucherschutzes auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Werden die Zuwiderhandlungen in einem geschäftlichen Betrieb von einem Angestellten oder einem Beauftragten begangen, so ist der Unterlassungsanspruch auch gegen den Inhaber des Betriebs begründet.

(2) Verbraucherschutzgesetze im Sinne dieser Vorschrift sind insbesondere

1. die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die für … Fernabsatzverträge … zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher gelten …

…“
§ 312d Abs. 1 des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs (im Folgenden: BGB) sieht unter der Überschrift „Widerrufs- und Rückgaberecht bei Fernabsatzverträgen“ vor:

„Dem Verbraucher steht bei einem Fernabsatzvertrag ein Widerrufsrecht nach § 355 zu. Anstelle des Widerrufsrechts kann dem Verbraucher bei Verträgen über die Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach § 356 eingeräumt werden.“

Art. 346 BGB („Wirkungen des Rücktritts“) lautet:

„(1) Hat sich eine Vertragspartei vertraglich den Rücktritt vorbehalten oder steht ihr ein gesetzliches Rücktrittsrecht zu, so sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben.

(2) Statt der Rückgewähr oder Herausgabe hat der Schuldner Wertersatz zu leisten, soweit

1. die Rückgewähr oder die Herausgabe nach der Natur des Erlangten ausgeschlossen ist,

2. er den empfangenen Gegenstand verbraucht, veräußert, belastet, verarbeitet oder umgestaltet hat,

3. der empfangene Gegenstand sich verschlechtert hat oder untergegangen ist; jedoch bleibt die durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstandene Verschlechterung außer Betracht.

Ist im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt, ist sie bei der Berechnung des Wertersatzes zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger war.

(3) Die Pflicht zum Wertersatz entfällt,

1. wenn sich der zum Rücktritt berechtigende Mangel erst während der Verarbeitung oder Umgestaltung des Gegenstandes gezeigt hat,

2. soweit der Gläubiger die Verschlechterung oder den Untergang zu vertreten hat oder der Schaden bei ihm gleichfalls eingetreten wäre,

3. wenn im Falle eines gesetzlichen Rücktrittsrechts die Verschlechterung oder der Untergang beim Berechtigten eingetreten ist, obwohl dieser diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt.

Eine verbleibende Bereicherung ist herauszugeben.“
§ 347 Abs. 2 BGB sieht unter der Überschrift„Nutzungen und Verwendungen nach Rücktritt“ vor:

„Gibt der Schuldner den Gegenstand zurück, leistet er Wertersatz oder ist seine Wertersatzpflicht gemäß § 346 Abs. 3 Nr. 1 oder 2 ausgeschlossen, so sind ihm notwendige Verwendungen zu ersetzen. Andere Aufwendungen sind zu ersetzen, soweit der Gläubiger durch diese bereichert wird.“
§ 355 Abs. 1 BGB bestimmt unter der Überschrift „Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen“:

„Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift eingeräumt, so ist er an seine auf den Abschluss des Vertrags gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat. Der Widerruf muss keine Begründung enthalten und ist in Textform oder durch Rücksendung der Sache innerhalb von zwei Wochen gegenüber dem Unternehmer zu erklären; zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung.“
§ 356 Abs. 1 BGB sieht unter der Überschrift „Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen“ vor:

„Das Widerrufsrecht nach § 355 kann, soweit dies ausdrücklich durch Gesetz zugelassen ist, beim Vertragsschluss auf Grund eines Verkaufsprospekts im Vertrag durch ein uneingeschränktes Rückgaberecht ersetzt werden. Voraussetzung ist, dass

1. im Verkaufsprospekt eine deutlich gestaltete Belehrung über das Rückgaberecht enthalten ist,

2. der Verbraucher den Verkaufsprospekt in Abwesenheit des Unternehmers eingehend zur Kenntnis nehmen konnte und

3. dem Verbraucher das Rückgaberecht in Textform eingeräumt wird.“
§ 357 BGB („Rechtsfolgen des Widerrufs und der Rückgabe“) legt fest:

„(1) Auf das Widerrufs- und das Rückgaberecht finden, soweit nicht ein anderes bestimmt ist, die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt entsprechende Anwendung. § 286 Abs. 3 gilt für die Verpflichtung zur Erstattung von Zahlungen nach dieser Vorschrift entsprechend; die dort bestimmte Frist beginnt mit der Widerrufs- oder Rückgabeerklärung des Verbrauchers. Dabei beginnt die Frist im Hinblick auf eine Erstattungsverpflichtung des Verbrauchers mit Abgabe dieser Erklärung, im Hinblick auf eine Erstattungsverpflichtung des Unternehmers mit deren Zugang.

…

(3) Der Verbraucher hat abweichend von § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Wertersatz für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung zu leisten, wenn er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese Rechtsfolge und eine Möglichkeit hingewiesen worden ist, sie zu vermeiden. Dies gilt nicht, wenn die Verschlechterung ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist. § 346 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 findet keine Anwendung, wenn der Verbraucher über sein Widerrufsrecht ordnungsgemäß belehrt worden ist oder hiervon anderweitig Kenntnis erlangt hat.

(4) Weitergehende Ansprüche bestehen nicht.“
§ 448 Abs. 1 BGB sieht unter der Überschrift „Kosten der Übergabe und vergleichbare Kosten“ vor:

„Der Verkäufer trägt die Kosten der Übergabe der Sache, der Käufer die Kosten der Abnahme und der Versendung der Sache nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort.“
Ausgangsverfahren und Vorlagefrage

Die Handelsgesellschaft Heinrich Heine ist eine im Versandhandel tätige Gesellschaft. Ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen sehen vor, dass der Verbraucher einen pauschalen Versandkostenanteil von 4,95 Euro trägt. Diesen Betrag hat das Versandunternehmen im Fall eines Widerrufs nicht zu erstatten.

Die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen, ein Verbraucherverein nach deutschem Recht, erhob gegen die Handelsgesellschaft Heinrich Heine Klage auf Unterlassung, den Verbrauchern im Fall des Widerrufs die Kosten der Zusendung der Waren aufzuerlegen.

Das erstinstanzliche Gericht gab dem Antrag der Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen statt.

Die von der Handelsgesellschaft Heinrich Heine gegen dieses Urteil eingelegte Berufung wurde vom Oberlandesgericht Karlsruhe zurückgewiesen.

Auf die hiergegen eingelegte Revision der Handelsgesellschaft Heinrich Heine stellte der Bundesgerichtshof fest, dass das deutsche Recht dem Verbraucher nicht ausdrücklich einen Anspruch auf Erstattung der Kosten der Zusendung der bestellten Ware gewähre.

Wenn aber die Richtlinie 97/7 dahin auszulegen sei, dass sie der Belastung des Verbrauchers, der sein Widerrufsrecht ausübe, mit den Kosten der Zusendung der Waren entgegenstehe, müssten die einschlägigen Bestimmungen des BGB richtlinienkonform dahin ausgelegt werden, dass diese Kosten dem Verbraucher zu erstatten seien.

Nach Meinung des vorlegenden Gerichts lässt sich jedoch nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit feststellen, wie diese Richtlinie, insbesondere ihr Art. 6 Abs. 1 und 2, auszulegen ist.

In diesem Zusammenhang führt der Bundesgerichtshof mehrere Argumente an, die dafür sprechen könnten, dass die Richtlinie einer Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen nicht entgegenstehe.

Erstens könne die Formulierung „infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts“ in der deutschen Fassung von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/7 nahelegen, dass diese Bestimmungen nur die durch den Widerruf verursachten Kosten beträfen, nicht dagegen die Kosten der Zusendung der Ware, die zum Zeitpunkt des Widerrufs bereits angefallen seien. Eine solche Auslegung lasse sich auf andere Sprachfassungen der Richtlinie, insbesondere die englische und die französische Fassung, stützen.

Zweitens schließe Art. 6 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 97/7 nicht aus, dass der Unternehmer im Fall des Widerrufs Wertersatz für Leistungen erhalte, die der Verbraucher in Anspruch genommen habe, ihrer Natur nach aber nicht zurückgewähren könne. Die Annahme, dass es sich bei der Lieferung der Ware um eine Leistung handele, für die der Verbraucher dem Unternehmen den Wertersatz in Höhe der Kosten der Zusendung schulde, und sich dessen Rückzahlungsverpflichtung daher entsprechend verringere, sei also mit dieser Vorschrift vereinbar.

Drittens sei nicht sicher, dass der vor allem im 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 97/7 zum Ausdruck gebrachte Verbraucherschutzzweck die Erstattung der Kosten der Zusendung der Ware gebiete. Bei einem gewöhnlichen Kauf trage nämlich der Verbraucher die Kosten für das Aufsuchen der Geschäftsräume und müsse zudem die dafür erforderliche Zeit aufwenden.

Unter diesen Umständen hat der Bundesgerichtshof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:

Sind die Bestimmungen des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7 dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der die Kosten der Zusendung der Waren auch dann dem Verbraucher auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat?

Zur Vorlagefrage

Beim Gerichtshof eingereichte Erklärungen

Die Verbraucherzentrale Nordrhein-Westfalen, die spanische, die österreichische und die portugiesische Regierung sowie die Kommission der Europäischen Gemeinschaften sind der Auffassung, die Bestimmungen des Art. 6 der Richtlinie 97/7 stünden einer nationalen Regelung entgegen, nach der dem Verbraucher die Kosten der Zusendung der Ware auferlegt werden könnten, wenn er sein Widerrufsrecht ausübe.

Zunächst sei die Formulierung „die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen“ in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 97/7 weit auszulegen, so dass sie sämtliche finanziellen Leistungen erfasse, die der Verbraucher dem Lieferer im Rahmen der Durchführung des Vertrags erbracht habe, einschließlich der Kosten der Zusendung der Waren.

Ferner sehe Art. 6 Abs. 1 und 2 der Richtlinie vor, dass dem Verbraucher, der sein Widerrufsrecht ausübe, nur die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren auferlegt werden könnten. Die übrigen Kosten, insbesondere die Kosten der Zusendung der Waren, könnten ihm daher nicht in Rechnung gestellt werden.

Um schließlich den Verbraucher vor den Risiken zu schützen, die sich daraus ergäben, dass er vor Abschluss des Kaufvertrags im Fernabsatz keine Möglichkeit habe, die Ware zu sehen, seien ihm die Kosten zu erstatten, die er für eine Nebenleistung des Versandunternehmens, wie die Versendung der Waren, erbracht habe, an der sein Interesse nach dem Widerruf weggefallen sei.

Nach Auffassung der deutschen Regierung sind dagegen die Bestimmungen des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7 dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung nicht entgegenstehen, wonach die Kosten der Zusendung der Waren dem Verbraucher auch dann auferlegt werden können, wenn er den Vertrag widerrufen hat.

Die deutsche Regierung macht im Wesentlichen geltend, die Richtlinie 97/7 habe zur Frage der Erhebung von Zusendungskosten nach Widerruf des Vertrags durch den Verbraucher keine Regelung getroffen. Daher gehöre die Erhebung dieser Kosten zu den „weitere[n] Bedingungen und Einzelheiten für den Fall der Ausübung des Widerrufsrechts“, deren Festlegung, wie im 14. Erwägungsgrund dieser Richtlinie vorgesehen, Sache der Mitgliedstaaten sei.

Die Erstattung der vom Verbraucher „geleisteten Zahlungen“ im Sinne des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 dieser Richtlinie betreffe nur die Hauptleistungen, vor allem den vom Verbraucher gezahlten Preis.

Die Richtlinie 97/7 unterscheide zwischen den Kosten, die dem Verbraucher „infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts“ auferlegt werden könnten, also den Folgekosten des Widerrufs, und anderen Kosten, die im Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Durchführung des Vertrags anfielen. Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie betreffe nur die Folgekosten des Widerrufs, während die Richtlinie die Regelung der anderen Vertragskosten nicht harmonisiere. Die Kosten der Zusendung fielen jedoch vor Ausübung des Widerrufsrechts und unabhängig davon an. Ihre Erhebung bestimme sich daher nach dem innerstaatlichen Recht des jeweiligen Mitgliedstaats.

Zu den Zielen des Art. 6 der Richtlinie 97/7 macht die deutsche Regierung geltend, diese Bestimmung solle den Nachteil ausgleichen, dass dem Verbraucher die Möglichkeit fehle, die Ware vor Vertragsschluss zu prüfen. Dagegen fänden sich in dieser Zielsetzung keine Hinweise für eine vollständige Umgestaltung des Vertragsverhältnisses.

Im Übrigen könne die Tragung der Zusendungskosten durch den Verbraucher diesen nicht an der Ausübung seines Widerrufsrechts hindern. Zum einen werde er nämlich vor Vertragsschluss über die Höhe dieser Kosten unterrichtet. Zum anderen sei die Entscheidung, den Vertrag zu widerrufen, von diesen Kosten unabhängig, da diese bereits angefallen seien.

Antwort des Gerichtshofs

Vorbemerkungen

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Richtlinie 97/7, wie sich ihrem vierten Erwägungsgrund entnehmen lässt, auf der Ebene der Europäischen Union eine Mindestzahl gemeinsamer Regeln im Bereich der Vertragsabschlüsse im Fernabsatz einführen soll.

Insbesondere gewährt Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 1 dieser Richtlinie dem Verbraucher ein Widerrufsrecht, das er innerhalb einer bestimmten Frist ohne Strafzahlung und ohne Angabe von Gründen ausüben kann.

Zu den Rechtsfolgen des Widerrufs sieht Art. 6 Abs. 2 Satz 1 und 2 der Richtlinie 97/7 vor, dass „der Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten [hat]. Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren.“

Aus dem 14. Erwägungsgrund dieser Richtlinie ergibt sich jedoch, dass die Rechtsfolgen des Widerrufs nicht vollständig harmonisiert sind und es daher Sache der Mitgliedstaaten ist, „weitere Bedingungen und Einzelheiten für den Fall der Ausübung des Widerrufsrechts festzulegen“.

Zur Auslegung der Wendung „vom Verbraucher geleistete Zahlungen“

In der Rechtssache des Ausgangsverfahrens stellt sich die Frage, ob die Auferlegung der Kosten der Zusendung der Waren im Fall des Widerrufs durch den Verbraucher unter Art. 6 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 97/7 fällt oder vielmehr Sache der Mitgliedstaaten ist.

Hierzu ist festzustellen, dass der Wortlaut des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 97/7 dem Lieferer im Fall des Widerrufs des Verbrauchers eine allgemeine Erstattungspflicht auferlegt, die sich auf sämtliche vom Verbraucher anlässlich des Vertrags geleisteten Zahlungen unabhängig von deren Grund bezieht.

Entgegen dem Vorbringen der deutschen Regierung folgt weder aus dem Wortlaut noch aus der allgemeinen Systematik der Bestimmungen des Art. 6 der Richtlinie 97/7, dass der Begriff „geleistete Zahlungen“ so auszulegen ist, dass er nur den vom Verbraucher gezahlten Preis unter Ausschluss der diesem entstandenen Kosten bezeichnet.

Gemäß Art. 4 der Richtlinie 97/7 unterscheidet diese nämlich nur im Hinblick auf die dem Verbraucher vor Vertragsabschluss vom Lieferer zur Verfügung zu stellenden Informationen zwischen dem Preis der Ware und den Lieferkosten. Im Hinblick auf die Rechtsfolgen des Widerrufs trifft die Richtlinie dagegen keine derartige Unterscheidung, sondern bezieht sich auf sämtliche vom Verbraucher an den Lieferer geleisteten Zahlungen.

Diese Auslegung wird auch durch die in Art. 6 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie zur Bezeichnung der „unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren“ gebrauchte Wendung „[d]ie einzigen Kosten, die dem Verbraucher … auferlegt werden können“ bestätigt. Wie der Generalanwalt in Nr. 32 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, verlangt der Ausdruck „die einzigen Kosten“ eine enge Auslegung und macht diese Ausnahme zur einzigen.

Daher erfasst der Ausdruck „geleistete Zahlungen“ in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 97/7 vorbehaltlich der Auslegung des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 dieser Richtlinie alle vom Verbraucher im Zusammenhang mit dem Vertrag geleisteten Zahlungen.

Zur Auslegung der Wendung „infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts“

Wie vorstehend in Randnr. 35 ausgeführt, macht die deutsche Regierung auch geltend, die Wendung „infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts“ in Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/7 betreffe nicht sämtliche zulasten des Verbrauchers gehenden Kosten, sondern nur die mit der Ausübung des Widerrufsrechts im Zusammenhang stehenden Kosten. Daher seien in diesen Bestimmungen nur die durch den Widerruf verursachten Kosten geregelt.

Vorab ist festzustellen, dass der Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/7 in bestimmten Sprachfassungen entweder dahin ausgelegt werden kann, dass er sich nur auf die durch den Widerruf verursachten Folgekosten bezieht, oder dahin, dass er sämtliche Kosten im Zusammenhang mit dem Abschluss, der Durchführung oder der Beendigung des Vertrags erfasst, die im Fall des Widerrufs zulasten des Verbrauchers gehen können.

Selbst wenn die deutsche, die englische und die französische Fassung der Richtlinie 97/7 die Begriffe „infolge“, „because of“ und „en raison de“ verwenden, enthalten, wie der Generalanwalt in Nr. 41 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, andere Sprachfassungen der Richtlinie, vor allem die italienische und die spanische, keine entsprechende Wendung, sondern beziehen sich einfach auf den Verbraucher, der sein Widerrufsrecht ausübt.

Nach ständiger Rechtsprechung darf der Text einer Bestimmung wegen der Notwendigkeit einer einheitlichen Auslegung der Gemeinschaftsrichtlinien im Zweifelsfall nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss unter Berücksichtigung der Fassungen in den anderen Amtssprachen ausgelegt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 2. April 1998, EMU Tabac u. a., C‑296/95, Slg. 1998, I‑1605, Randnr. 36, vom 17. Juni 1998, Mecklenburg, C‑321/96, Slg. 1998, I‑3809, Randnr. 29, vom 20. November 2008, Heuschen & Schrouff Oriëntal Foods Trading, C‑375/07, Slg. 2008, I‑8691, Randnr. 46, und vom 10. September 2009, Eschig, C‑199/08, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 54). Weichen im Übrigen die verschiedenen Sprachfassungen eines Unionstextes voneinander ab, muss die fragliche Vorschrift nach der allgemeinen Systematik und dem Zweck der Regelung ausgelegt werden, zu der sie gehört (vgl. Urteile vom 9. März 2000, EKW und Wein & Co, C‑437/97, Slg. 2000, I‑1157, Randnr. 42, vom 4. Oktober 2007, Schutzverband der Spirituosen-Industrie, C‑457/05, Slg. 2007, I‑8075, Randnr. 18, und vom 9. Oktober 2008, Sabatauskas u. a., C‑239/07, Slg. 2008, I‑7523, Randnr. 39).

Die Auslegung von Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie 97/7, wonach diese Bestimmungen sämtliche Kosten im Zusammenhang mit dem Abschluss, der Durchführung oder der Beendigung des Vertrags erfassen, die im Fall des Widerrufs zulasten des Verbrauchers gehen können, entspricht der allgemeinen Systematik und dem Zweck dieser Richtlinie.

Für diese Auslegung spricht nämlich zum einen die Tatsache, dass im 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 97/7 selbst in den Sprachfassungen, die in Art. 6 den Ausdruck „infolge“ oder eine ähnliche Formulierung verwenden, die Kosten genannt werden, die vom Verbraucher „im Fall der Ausübung des Widerrufsrechts“ getragen werden. Entgegen dem Vorbringen der deutschen Regierung bezieht sich Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 dieser Richtlinie daher auf sämtliche im Rahmen des Vertrags angefallenen Kosten und nicht nur auf die durch den Widerruf verursachten Folgekosten.

Zum anderen ergibt sich aus dem 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 97/7 in Bezug auf die Zielsetzung von Art. 6, dass mit dem Verbot, dem Verbraucher im Fall seines Widerrufs die durch den Vertrag entstandenen Kosten aufzuerlegen, gewährleistet werden soll, dass das in dieser Richtlinie festgelegte Widerrufsrecht „mehr als ein bloß formales Recht“ ist (vgl. dazu Urteil vom 3. September 2009, Messner, C‑489/07, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 19). Da mit Art. 6 daher eindeutig das Ziel verfolgt wird, den Verbraucher nicht von der Ausübung seines Widerrufsrechts abzuhalten, liefe eine Auslegung, nach der es den Mitgliedstaaten erlaubt wäre, eine Regelung vorzusehen, die dem Verbraucher im Fall eines solchen Widerrufs die Kosten der Zusendung in Rechnung stellt, diesem Ziel zuwider.

Wie bereits dargelegt, gestattet es Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 dieser Richtlinie dem Lieferer nur, dem Verbraucher im Fall des Widerrufs die unmittelbaren Kosten der Rücksendung der Waren aufzuerlegen.

Sollten dem Verbraucher auch die Kosten der Zusendung in Rechnung gestellt werden, liefe eine solche Belastung, die zwangsläufig geeignet ist, ihn von der Ausübung des Widerrufsrechts abzuhalten, der Zielsetzung von Art. 6 der Richtlinie zuwider, auf die bereits vorstehend in Randnr. 54 hingewiesen worden ist.

Im Übrigen stünde eine solche Belastung einer ausgewogenen Risikoverteilung bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz entgegen, indem dem Verbraucher sämtliche im Zusammenhang mit der Beförderung der Waren stehenden Kosten auferlegt würden.

Zudem kann die abschreckende Wirkung, die es auf die Ausübung des Widerrufsrechts durch den Verbraucher hätte, wenn ihm diese Kosten auferlegt würden, nicht dadurch beseitigt werden, dass er vor Vertragsschluss über die Höhe der Zusendungskosten unterrichtet worden ist.

Nach alledem ist auf die Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7 dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der der Lieferer in einem im Fernabsatz abgeschlossenen Vertrag dem Verbraucher die Kosten der Zusendung der Ware auferlegen darf, wenn dieser sein Widerrufsrecht ausübt.

Kosten

Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz ist dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der der Lieferer in einem im Fernabsatz abgeschlossenen Vertrag dem Verbraucher die Kosten der Zusendung der Ware auferlegen darf, wenn dieser sein Widerrufsrecht ausübt.

Unterschriften

_
* Verfahrenssprache: Deutsch.

3

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten der Berufung.

4

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5

Gründe

6

I.
Die Parteien bieten in Ladengeschäften und auch im Internet Computer und Computerzubehör an.

7

Am 11. August 2009 gab die Antragsgegnerin in ihrer in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogenen Widerrufsbelehrung im Internetauftritt der Antragsgegnerin unter anderem das Folgende an:
“Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurück zu sendenden Sache einen Betrag von 40,00 € nicht übersteigt.”

8

Weder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (Anlage 4 Bl. 20 ff.) noch in ihren Angeboten noch in den Versandkostenregelungen wurde dem Kunden bei Vertragsschluss eine entsprechende Verpflichtung zur Zahlung der Kosten der Rücksendung im Falle des Widerrufs auferlegt.

9

Unter der Ziffer 4.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen fand sich unter anderem folgende Regelung der Antragsgegnerin:
“Das Widerrufsrecht besteht nicht … bei Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen oder von Software, sofern die gelieferten Datenträger von Ihnen entsiegelt worden sind (z.B. Software-CD, bei denen die Cellophanhülle geöffnet wurde).”

10

Die Antragstellerin sah in diesen Formulierungen Wettbewerbsverstöße und erwirkte nach insoweit erfolgloser Abmahnung am 7. September 2009 eine Beschlussverfügung des Landgerichts (Bl.33 f.), mit der der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt worden ist, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken über einen Internetauftritt oder sonstige Fernkommunikationsmittel Bestellungen von Letztverbrauchern für Computerzubehör und Computerkomponenten entgegen zu nehmen oder solche Angebote an diese zu richten und dabei in den AGB sowie der Belehrung der Verbraucher über das ihnen zustehende gesetzliche Widerrufsrecht zu bestimmen:

11

a) In der Widerrufsbelehrung: “Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der Bestellten entspricht und wenn der Preis der zurück zu sendenden Sache einen Betrag von 40,00 € nicht übersteigt …”, sofern den Verbrauchern im Falle des Verbraucherwiderrufs die Rücksendekosten nicht tatsächlich vertraglich auferlegt wurden.

12

b) “Das Widerrufsrecht besteht nicht bei Lieferungen von … Software, sofern die gelieferten Datenträger von ihnen entsiegelt worden sind (z.B. Software-CD, bei denen die Cellophanhülle geöffnet wurde).”

13

Die Antragsgegnerin hat gegen den Erlass der einstweiligen Verfügung Widerspruch eingelegt. Im Widerspruchsverfahren hat die Antragstellerin die erlassene einstweilige Verfügung verteidigt. Sie hat gemeint, die Antragsgegnerin belehre zunächst in unzutreffender Weise über das den Verbrauchern zustehende Widerrufsrecht, da nach § 357 Abs. 2 BGB im Falle des Verbraucherwiderrufs die Kosten grundsätzlich vom Verkäufer zu tragen seien. Es bestehe zwar die Möglichkeit, den Verbrauchern im dort geregelten Umfang die Kostentragungspflicht vertraglich aufzuerlegen. Dies setze aber eine eigenständige Vereinbarung bei Vertragsschluss voraus, die hier nicht getroffen werde. Die Widerrufsbelehrung stelle nämlich lediglich eine Information für den Kunden ohne eigenen Regelungsgehalt dar. Von der Notwendigkeit einer gesonderten vertraglichen Regelung gehe auch das amtliche Belehrungsmuster ausdrücklich aus. Durch die Belehrung der Antragsgegnerin entstehe beim Verbraucher der unzutreffende Eindruck, die zu vereinbarende Kostentragungsregel sei zwingend gesetzlich vorgegeben.

14

Mit der sogenannten Cellophanhüllenklausel belehre die Antragsgegnerin unzutreffend über den Umfang des Widerrufsrechts. Sie zitiere zwar zunächst den Gesetzestext des § 312 d Abs. 4 BGB, verwende dann aber ein unpassendes Beispiel, das geeignet sei, die Verbraucher über die Reichweite des Ausschlusses des Widerrufsrechts zu täuschen. So führe das Öffnen von Verpackungen regelmäßig noch nicht zum Wegfall des Widerrufsrechts. Im Fall der Entsiegelung, der eine Ausnahme darstelle, müsse die Versiegelung für den Kunden als solche aber erkennbar sein. Das sei im Falle der Verwendung einer Verpackung aus Kunststofffolie oder Cellophan nicht der Fall, wenn kein deutlich sichtbares und möglichst als solches bezeichnetes Siegel verwandt werde. Ansonsten könne nämlich die entsprechende Verpackung die Prüf- und Besinnungsfunktion eines Siegels gerade nicht erfüllen. Auch eingeschweißte (geringwertige) Datenträger seien nach Öffnung der Hülle nicht vom Widerrufsrecht ausgeschlossen, insbesondere dann nicht, wenn sie erforderlich wären, um die mitgelieferte Hardware in Betrieb nehmen zu können.

15

Die Antragsgegnerin hat die Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des darauf gerichteten Antrages begehrt. Sie hat zunächst gemeint, dass die von der Antragstellerin beanstandete Klausel in der Widerrufsbelehrung enthalten sei, die sie in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen integriert habe. Über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei die Widerrufsbelehrung und mit ihr die 40-EUR-Regelung Vertragsbestandteil geworden. Die Integration der Widerrufsbelehrung in Allgemeine Geschäftsbedingungen sei schon vom Gesetzgeber für möglich gehalten worden; sie erhöhe auch die Transparenz für den Verbraucher. Die doppelte Aufnahme der ohnehin schon komplizierten Regelung würde den Verbraucher eher verwirren. Dieser erwarte eine solche Regelung auch gerade unter dem Punkt “Widerrufsfolgen”.

16

Die Antragsgegnerin hat ferner gemeint, dass ein Widerrufsrecht nach § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB nicht bestehe, sofern bei Fernabsatzverträgen zur Lieferung von Software die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden seien. Das habe sie in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen wiederholt. Auch die beispielhafte Erwähnung einer Cellophanhülle mache die Klausel nicht unwirksam. Eine Versiegelung sei eine besondere Form der Sicherstellung der Unversehrtheit von Gegenständen mit Hilfe eines Siegels, das vom Kunden nach der Öffnung der Ware auch nicht ohne weiteres ersetzt werden könne. Jeder Kunde, der eine CD kaufe, die in eine Cellophanhülle eingeschweißt sei, wisse, dass er nach dem Öffnen der Hülle damit rechnen müsse, die Ware zu behalten. Denn keiner der Kunden werde eine Cellophanhüllenmaschine zu Hause haben, mit der er die Ware erneut einschweißen könne. Die exemplarische Aufklärung über diese Folgen durch die Benennung des Beispiels diene dem Verbraucherschutz. Es treffe nicht zu, dass die Klausel auch auf eingeschweißte Treibersoftware angewandt werden könne, die zur Überprüfung der gelieferten Hardware geöffnet werden müsse. In solchen Fällen handele es sich um keinen Verkauf von Software, weil es in der Hauptsache um die Hardware gehe. Außerdem greife der Schutzzweck des § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB in solchen Fällen gerade nicht ein.

17

Das Landgericht hat die einstweilige Verfügung bestätigt. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Antragstellerin könne die begehrte Unterlassung in beiden Prunkten nach §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG verlangen. Der Inhalt der von der Antragsgegnerin verwendeten Widerrufsbelehrung hinsichtlich der Kosten bei einem Warenwert von bis zu 40,00 € sei als Wettbewerbsverstoß zu werten. Denn die beschriebene Kostenfolge nach § 357 Abs. 2 S. 3 BGB setze die gesonderte vertragliche Regelung zwischen dem Verkäufer und dem Verbraucher voraus. Eine bloße Wiedergabe der Rechtsfolgen im Rahmen der Widerrufsbelehrung könne diese Vereinbarung nicht ersetzen. Das mache auch der Gestaltungshinweis Nr. 8 des gesetzlichen Musters zur Widerrufsbelehrung deutlich, nach dem die hier beanstandeten Angaben nur dann in die Widerrufsbelehrung aufzunehmen seien, wenn eine Übernahme der Versandkosten durch den Verbraucher vereinbart worden sei. Auch die beanstandete Regelung in 4.2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen stelle einen Gesetzesverstoß dar. Das Öffnen einer bloßen Cellophanhülle als Verpackung einer Ware ohne weitere Kennzeichen oder Aufdrucke stelle keine Entsiegelung im Sinne des § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB dar. Dafür sei vielmehr erforderlich, dass der Verbraucher einen solchen Teil der Verpackung eines Datenträgers entfernt oder durchtrennt habe, der nach der Verkehrsauffassung durch einen entsprechenden Hinweis eindeutig als Siegel gekennzeichnet sei. Dafür sei etwa die Warnung erforderlich, diese Verpackung erst zu öffnen, wenn man die Ware sicher behalten möchte. Bei den in erster Linie zum Schutz der Waren vor Verschmutzung benutzten Cellophanhüllen und Folien sei der Charakter als Versiegelung nicht eindeutig genug erkennbar.

18

Die Antragsgegnerin greift das Urteil mit der Berufung an. Sie meint, dass das Landgericht nicht hinreichend gewürdigt habe, dass der beanstandete Passus nicht in einer gesonderten Widerrufsbelehrung enthalten gewesen sei, sondern in einer solchen Belehrung, die in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen integriert worden sei. Eine solche Einbeziehung der Widerrufsbelehrung sehe § 1 Abs. 4 Satz 3 BGB-InfoV ausdrücklich vor. Sie komme auch dem Verbraucher entgegen, der sich dann die wesentlichen Vertragsbestandteile nicht an mehreren Stellen zusammensuchen müsse. Die Antragsgegnerin verweist insoweit auf ihren bisherigen Vortrag und meint, dass auch der Hinweis des Landgerichts auf den Gestaltungshinweis Nr. 8 zur Musterbelehrung nicht überzeuge. Gerade wenn die Widerrufsbelehrung zum Teil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und damit der vertraglichen Vereinbarungen gemacht werde, bedürfe es keiner gesonderten Vereinbarung mehr. Er verweist auf Entscheidungen des LG Frankfurt am Main vom 4. Dezember 2009 (Anlage B 1) sowie des Landgerichts Hamburg vom 22. Dezember 2009, in denen in einem vergleichbaren Fall ein Wettbewerbsverstoß verneint worden sei.

19

Die Antragsgegnerin hält auch mit näheren rechtlichen Ausführungen daran fest, dass eine Cellophanhülle ein Siegel im Sinne des § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB sei, da gerade auch sie dazu diene, die Unversehrtheit von Gegenständen zu sichern, und nach der Öffnung nicht ohne Weiteres ersetzt werden könne. Jeder einsichtige Kunde wisse deshalb, dass er die gekaufte Software behalten müsse, wenn er die Cellophanhülle entferne, in die sie eingeschweißt worden sei.

20

Die Antragsgegnerin beantragt,
das angefochtene Urteil abzuändern, die einstweilige Verfügung vom 3. November 2009 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

21

Die Antragstellerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigt mit näheren Ausführungen das angefochtene Urteil. Sie meint, ein ausdrücklich als “Belehrung” bezeichneter Text werde nicht dadurch zu einer wirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung, dass die Regelung vom informationspflichtigen Händler auch als solche gewollt werde, ohne dass dies für den Vertragspartner eindeutig erkennbar sei. Die Musterwiderrufsbelehrung könne auch ohnehin wegen ihres Verweises auf abstrakte Normen die Anforderungen an transparente Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht erfüllen. Die Klausel in der Widerrufsbelehrung könne eine –auch konkludent mögliche- Vertragserklärung des Kunden nicht ersetzen, weil diesem insoweit vollkommen das Erklärungsbewusstsein fehle.

23

Im Hinblick auf die Cellophanklausel verweist die Antragstellerin ergänzend darauf, dass der Gesetzgeber das Widerrufsrecht beim Kauf von Computersoftware nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern den Ausschluss vom Willen des Verkäufers abhängig gemacht habe, den dieser durch eine Versiegelung der Software verdeutlichen müsse. Die Tatsache, dass ein Datenträger in Cellophan verpackt werde, sei absolut üblich und werde deshalb vom Kunden nicht als Besonderheit im Sinne einer Versiegelung empfunden. Dem Händler sei es auch ohne Weiteres zumutbar, im Falle der üblichen Verpackung mit der Cellophanhülle ein Siegel oder eine Erklärung, die die Verpflichtung zum Kauf im Falle des Öffnens verdeutliche, zu verwenden.

24

II.
Die Berufung ist unbegründet. Der Antragstellerin stehen die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung als Verfügungsansprüche zu.

25

1) Der Unterlassungsantrag ist hier bestimmt genug im Hinblick auf § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Antragstellerin macht die beanstandeten Passagen der Widerrufsbelehrung und der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als solche zum Gegenstand der Verbote und bezieht dabei auch die konkrete Verletzungshandlung in diese ein. Der Satzteil, der mit “sofern” beginnt, soll verdeutlichen, dass die Verwendung dieser Art von Belehrung über die Widerrufsfolgen nicht in jedem Fall verboten sein soll, sondern nur im Fall der fehlenden vertraglichen Auferlegung der Kosten wie im Internetauftritt vom 11. August 2009.

26

2) Es bestehen keine Bedenken im Hinblick auf das Vorliegen eines Verfügungsgrundes. Die Dringlichkeit wird angesichts der geltend gemachten Wettbewerbsverstöße nach § 12 Abs. 2 UWG vermutet. Die Vermutung ist hier auch nicht widerlegt, weil die Antragstellerin am 11. August 2009 von dem Wettbewerbsverstoß Kenntnis erlangt und bereits am 4. September 2009, also zeitnah, den Verfügungsantrag beim Landgericht eingereicht hat.

27

3) Der Antragstellerin steht als Mitbewerberin der Antragsgegnerin im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit §§ 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB, 312 d Abs. 4 Nr. 2, 357 Abs. 2 BGB zu. In der Verwendung der beanstandeten beiden Klauseln ist eine unlautere geschäftliche Handlung der Antragsgegnerin im Sinne des § 3 Abs. 1 UWG 2008 zu sehen, die den Wettbewerb im Interesse der Marktteilnehmer spürbar beeinträchtigt.

28

a) Das Wettbewerbsverhältnis der Parteien liegt angesichts der Tatsache, dass beide unstreitig gewerblich mit Computerzubehör handeln, unzweifelhaft vor.

29

b) Eine unlautere geschäftliche Handlung begeht, wer gegen § 4 Nr. 11 UWG verstößt. Gegen § 4 Nr. 11 UWG verstößt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer, hier der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln. Bei der Vorschrift des § 312 c Abs. 1 Satz 1 BGB, die die Unterrichtungspflichten des Unternehmers bei Fernabsatzverträgen regelt, handelt es sich um eine Verbraucherschutzvorschrift, die das Marktverhalten von Unternehmern im Interesse der Marktteilnehmer bestimmt (BGH MMR 2007, 40, 42 –Anbieterkennzeichnung im Internet; OLG Hamm NJW 2005, 2319 = MMR 2005, 540). Zu diesen vor Abschluss des Vertrages zu erfüllenden Informationspflichten im Fernabsatzgeschäft gehört nach BGB-InfoV 1 Nr. 10 auch die allgemeine Information über das Bestehen oder Nichtbestehen des Widerrufsrechts sowie die Rechtsfolgen des Widerrufs. Die insoweit einschlägigen Bestimmungen der §§ 312 d Abs. 2 und 357 Abs. 2 BGB sind gleichfalls verbraucherschützende Marktverhaltensregelungen.

30

c) Die Antragsgegnerin hat gegen ihre vorvertraglichen Informationspflichten nach § 312 c Abs. 1 S. 1 BGB nach der Rechtsprechung des Senats zunächst deshalb verstoßen, weil sie teilweise unrichtig über die sich nach § 357 Abs. 2 BGB ergebenden Folgen des bei Fernabsatzgeschäften nach § 312 d Abs. 1 BGB bestehende Widerrufsrechts des Käufers informiert hat. Die Antragsgegnerin hat die Verbraucher in ihrer Widerrufsbelehrung darüber informiert, dass diese verpflichtet seien, die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von 40 Euro nicht übersteigt. Nach § 357 Abs. 2 Satz 3 1. Alt. BGB dürfen dem Verbraucher aber die regelmäßigen Kosten der Rücksendung in diesem begrenzten Umfang nur vertraglich auferlegt werden. Da eine die Überwälzung der Kosten begründende Vereinbarung der Parteien hier nicht vorliegt, ist diese Widerrufsbelehrung unrichtig. Die Kosten der Rücksendung muss auch in diesem Fall der Unternehmer tragen. Es gibt nämlich über die bloße Erwähnung der Rechtsfolge in der Widerrufsbelehrung im Rahmen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine vertragliche Regelung über die Kostentragung des Käufers bei einem Warenwert von bis zu 40 Euro. Dem Text der Belehrung über das Widerrufsrecht kommt als solchem die Qualität einer Vereinbarung der Parteien nicht zu. Für eine Vereinbarung der Kostenüberwälzung mag zwar eine entsprechende Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verwenders genügen. Diese muss dort aber gesondert erfolgen und kann nicht in der Belehrung über die Widerrufsfolgen gesehen werden. Mit der Belehrung erfüllt der Unternehmer lediglich seine Informationspflichten. Sie besitzt deshalb einen einseitigen Charakter und beansprucht gerade nicht, Vertragsbestandteil zu sein. Dem entspricht es, dass der Verbraucher in solchen Widerrufsbelehrungen, mit denen er die Aufklärung über gesetzlich vorgegebene Rechte und Folgen verbindet, kein einseitiges Vertragsangebot zu seinem Nachteil erwartet. Er könnte die Widerrufsbelehrung als solche auch nicht streichen. Das berücksichtigt das Landgericht Frankfurt in seiner Entscheidung nicht genügend. An der fehlenden Eignung der Widerrufsbelehrung, eine vertragliche Kostenüberwälzung zu begründen, ändert es auch nichts, wenn eine solche Widerrufsbelehrung in sich abgeschlossen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen untergebracht wird (vgl. Senat, Urteil vom 2. März 2010 –4 U 180 / 09; OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Dezember 2009 –2 U 51 / 09). Dieser Lösung entspricht es auch, dass in dem Gestaltungshinweis Nr. 8 zur Musterwiderrufsbelehrung die hier beanstandete Fassung der Widerrufsbelehrung ausdrücklich nur für den Fall empfohlen wird, dass zunächst eine Übernahme der Rücksendekosten im zulässigen Umfang vereinbart worden ist.

31

d) Ein Gesetzesverstoß liegt auch im Hinblick auf die Belehrung über den Ausschluss des Widerrufsrechts vor. Zwar hat die Antragsgegnerin noch zutreffend darüber informiert, dass beim Kauf von Software das Widerrufsrecht ausgeschlossen ist, sofern die gelieferten Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind. Das entspricht der gesetzlichen Regelung in § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB. Dieser Hinweis auf die Grenzen des Widerrufsrechts ist hier aber deshalb nicht mehr klar und verständlich erfolgt, weil die Antragsgegnerin als Beispielsfall einer solchen Entsiegelung die Öffnung einer Cellophanhülle bei einer Software-CD angegeben hat. Wie die Antragsgegnerin selbst vorgetragen hat, fallen ohnehin nicht alle solche Datenträger unter die Ausnahmeregelung des § 312 d Abs. 4 Nr. 2 BGB. So gilt die Vorschrift nicht, wenn so verpackte Software als eine Treiber-CD dazu dient, etwa mitgekaufte Hardware in Betrieb zu nehmen und auf ihre Funktionsfähigkeit zu prüfen. Wird in Bezug auf die Hardware dann ein Widerrufsrecht ausgeübt, kann selbstverständlich die geöffnete Software gleichfalls zurückgegeben werden. Entscheidend ist aber, dass eine solche Entsiegelung schon begrifflich voraussetzt, dass eine Verpackung, die der Verbraucher öffnet, auch als Versiegelung erkennbar ist. Diese Versiegelung soll dem Verbraucher deutlich machen, dass er die Ware behalten muss, wenn er diese spezielle Verpackung öffnet. Auch wenn ein ausdrückliches als solches bezeichnetes Siegel nicht erforderlich sein mag, genügt die übliche Verpackung solcher Ware mit Kunststofffolie, die auch andere Zwecke wie den Schutz vor Verschmutzung erfüllen kann, insoweit ohne jede Warnung nicht. Deshalb stellt auch das Öffnen einer Cellophanhülle, in der die gelieferten Datenträger verpackt sind, in den Augen des Verkehrs keine solche Entsiegelung dar, weil dieser Verpackung die Prüf-und Besinnungsfunktion fehlt. Das hat das Landgericht schon zutreffend ausgeführt. Dabei kann auch nicht entscheidend sein, ob der Käufer nach dem Entschluss zum Widerruf in der Lage ist, die Ware wieder in gleicher Weise zu verpacken oder nicht, weil er sie nicht mit Folie einschweißen kann.

32

e) Die Gesetzesverstöße sind auch geeignet, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber und Verbraucher im Sinne des § 3 UWG spürbar zu beeinträchtigen. Die richtige Belehrung über den Umfang des Widerrufsrechts und die Widerrufsfolgen betrifft elementare Verbraucherschutzrechte und beeinträchtigt die Entscheidungsbefugnis der Verbraucher und ist deshalb schon nach § 3 Abs. 2 UWG 2008 als unzulässige geschäftliche Handlung anzusehen. Ein bloßer Bagatellverstoß kann im Rahmen der unzutreffenden Belehrung über die Überwälzung der Rücksendekosten im Fall des Widerrufs auch schon deshalb nicht angenommen werden, weil das Gericht die vom Gesetz geforderte Vereinbarung nicht dadurch konterkarieren kann, dass es die Wettbewerbswidrigkeit der einseitigen Mitteilung der Kostenüberwälzung im Rahmen einer Belehrung verneint.

33

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1 ZPO.

34

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

OBERLANDESGERICHT HAMBURG

B E S C H L U S S

Entscheidung vom 21. Juni 2007

Aktenzeichen: 3 U 302/06

In der Sache   

 …

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch … nach der am 7. Juni 2007 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Die Berufung des Antragsgegners gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 12, vom 7. November 2006 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beschlussverfügung des Landgerichts Hamburg vom 23. August 2006 mit der Maßgabe bestätigt wird, dass dem Antragsgegner unter der vom Landgericht vorgenommenen Androhung von Ordnungsmittel verboten wird,

die Bezeichnung „J……..“ auf der Website mit der URL „www………………………de“ bzw. deren Unterseiten und innerhalb des Quelltextes dieser Website bzw. deren Unterseiten einzusetzen, so dass bei Eingabe der Begriffe „J………..J……..S…..“ als Suchworte bei LYCOS (www.lycos.de) oder anderen Suchmaschinen die vorbezeichnete Website bzw. deren Unterseiten angezeigt werden, ohne dass eine sachliche Verbindung zwischen seinem Angebot oder dem Angebot Dritter, auf das er von seiner Website bzw. deren Unterseiten aus verweist, und der Marke „J……..“ besteht.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

und beschlossen:

Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Berufungsverfahren auf 100.000 € festgesetzt.

G r ü n d e

A.

Die Antragstellerin vertreibt unter der Klagemarke J………. insbesondere exklusive Damenbekleidung (Anlage ASt 1).

Der Antragsgegner ist Inhaber der Domain „www………………………de“, unter der er ein Portal “V………………… 4 U” für Internetauktionen betreibt (Anlage ASt 2). Auf den Internetseiten dieser Domain verwendet der Antragsgegner in seinen Auflistungen von Markenartikeln u. a. die Angabe “J………. (0)” (vgl. Anlage ASt 13 in der Unter-Kategorie “Markenschmuck”). Dadurch werden bei Eingabe der Begriffe „J………..J……..S…..“ als Suchworte in Internet-Suchmaschinen wie LYCOS die in Rede stehenden Internetseiten des Antragsgegners angezeigt, obwohl gerade kein J……….-Produkt angeboten wird.

Die Antragstellerin beanstandet das als Verletzung ihrer Markenrechte (§§ 14, 15 MarkenG) sowie als unlauteres Verhalten (§§ 3, 4 Nr. 10 UWG). Sie nimmt deswegen den Antragsgegner im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens auf Unterlassung in Anspruch.

Die am 15. März 2002 angemeldete Klagemarke J………. ist für Henriette J…….., die Geschäftsführerin der Antragstellerin, als Wortmarke Nr. ……………. am 18. September 2002 eingetragen, und zwar u. a. für Bekleidungsstücke, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Uhren, Parfümerien, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Schuhwaren (Anlage ASt 1, Blätter 1-3). Die Antragstellerin ist gemäß der vorgelegten Bestätigung vom 1. April 2006 exklusive Lizenznehmerin der Klagemarke (Anlage ASt 1, Blatt 4).

Unter der Klagemarke werden weltweit exklusive Damenoberbekleidung, Damenunterbekleidung, Schuhe, Taschen, Parfüms, Fertighäuser sowie hochwertige Uhren- und Schmuckprodukte vermarktet. Mit diesen von Henriette J………… entworfenen Waren erwirtschaftet die Antragstellerin jährlich einen Umsatz von derzeit weit über 100 Millionen € (Anlage ASt 1, Blätter 5-9).

Das Landgericht hat mit seiner Beschlussverfügung vom 23. August 2006 dem Antragsgegner unter Androhung von bestimmten Ordnungsmitteln antragsgemäß verboten,

die Bezeichnung „J……..“ auf der Website mit der URL „www………………………de“ bzw. deren Unterseiten sowie innerhalb des Quelltextes dieser Website bzw. deren Unterseiten einzusetzen, so dass bei Eingabe der Begriffe „J………..J……..S…..“ als Suchworte bei LYCOS (www.lycos.de) oder anderen Suchmaschinen die vorbezeichnete Website bzw. deren Unterseiten angezeigt werden, ohne dass eine sachliche Verbindung zwischen seinem Angebot oder dem Angebot Dritter, auf das er von seiner Website bzw. deren Unterseiten aus verweist, und der Marke „J……..“ besteht.

Durch Urteil vom 7. November 2006 hat das Landgericht seine Beschlussverfügung bestätigt. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Antragsgegner mit der Berufung, die er form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat.

Der Antragsgegner beantragt,

unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils die Beschlussverfügung des Landgerichts aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Verfügungsantrag zurückzuweisen.
Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beschlussverfügung mit der Maßgabe bestätigt wird, dass dem Antragsgegner verboten wird,

die Bezeichnung „J……..“ auf der Website mit der URL „www………………………de“ bzw. deren Unterseiten und innerhalb des Quelltextes dieser Website bzw. deren Unterseiten einzusetzen, so dass bei Eingabe der Begriffe „J………..J……..S…..“ als Suchworte bei LYCOS (www.lycos.de) oder anderen Suchmaschinen die vorbezeichnete Website bzw. deren Unterseiten angezeigt werden, ohne dass eine sachliche Verbindung zwischen seinem Angebot oder dem Angebot Dritter, auf das er von seiner Website bzw. deren Unterseiten aus verweist, und der Marke „J……..“ besteht.

B.

Die zulässige Berufung des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg. Sie ist demgemäß mit der aus dem Urteilsausspruch des Senats ersichtlichen Maßgabe zurückzuweisen.

I.

1.) Der Gegenstand des Unterlassungsantrages gemäß der Beschlussverfügung in der im Urteilsausspruch des Senats bestätigten Fassung ist das Einsetzen der Bezeichnung J………. in sichtbarer Form auf den Internetseiten unter der Domain „www………………………de“.

Der Wendung “und innerhalb des Quelltextes dieser Website” kommt dabei keine eigenständige Bedeutung zu; insoweit soll es nicht etwa auch um solche Benutzungsformen gehen, in denen J………. nur im Quelltext, aber auf der Seite unsichtbar (als Meta-Tag) eingesetzt worden ist. Es soll vom Verbot nur das sichtbare Einsetzen von J………. auf den Internetseiten erfasst sein, wodurch allerdings zugleich auch im Quelltext die Bezeichnung J………. steht.

2.) Das oben unter Ziffer 1.) erläuterte Verbot ist durch die “ohne dass”-Bestimmung streitgegenständlich nur auf die Fälle beschränkt, in denen keine “sachliche Verbindung zwischen dem Angebot des Antragsgegners oder dem Angebot Dritter, auf das verwiesen wird, und der Klagemarke besteht”.

(a) Damit soll das Verbot zunächst diejenigen Fälle betreffen, in denen der Antragsgegner aktuell keine J……….-Produkte anbietet, aber darauf z. B. durch die Angabe “J………. (0)” oder sonst unter Verwendung der Bezeichnung J………. hinweist. Denn die Antragstellerin beanstandet gerade diese Fallgestaltung als Markenverletzung, weil der Hinweis auf ein “Nicht-Angebot” von J……….-Produkten keine “sachliche Verbindung” darstelle.

Außerdem soll auch das Aufführen der Bezeichnung J………. in Auflistungen des Antragsgegners verboten sein, in denen z. B. bei der Unter-Kategorie “Markenschmuck” u. a. J………. angegeben ist, damit etwaige Anbieter einen J……….-Schmuck zur Versteigerung dort einfügen können, ohne dass zugleich ein J……….-Angebot auf den Internetseiten gemacht wird.

(b) Mit der “sachlichen Verbindung” besteht außerdem die weitere Verbotsbeschränkung, dass sich bei der Verwendung von J………. auf den Internetseiten auch sonst nichts über die Produkte der Antragstellerin oder über die Antragstellerin selbst befindet.

Das bedeutet, dass z. B. das Verbot der Angabe “J………. (0″ nicht die Fallgestaltungen betrifft, in denen Angaben über die Produkte der Antragstellerin oder über die Antragstellerin auf den Internetseiten des Antragsgegners stehen.

3.) Der Zwischensatz im Verbot – “so dass bei Eingabe der Begriffe ‘J………. J………. Schmuck’ als Suchworte bei LYCOS (www.lycos.de) oder anderen Suchmaschinen die vorbezeichnete Website bzw. deren Unterseiten angezeigt werden” – beschreibt lediglich die Folge des Einsetzens der Bezeichnung J………. auf den Internetseiten. Dem Zwischensatz kommt für den Verbotsumfang keine bestimmende Funktion zu.

4.) Die auch zum Streitgegenstand gehörende Antragsbegründung war schon in erster Instanz nur auf die Anspruchsgrundlagen der §§ 14, 15 MarkenG (bezogen auf die Klagemarke und das Firmenschlagwort der Antragstellerin) sowie auf die §§ 3, 4 Nr. 10 UWG (Behinderung durch Umlenken der Kunden auf das Angebot des Antragsgegners) gestützt (vgl. hierzu die Antragsschrift). Dabei ist es für die Berufungsinstanz geblieben. Die anderweitige, auf die §§ 3, 5 UWG gestützte und in erster Instanz von der Antragstellerin nicht geltend gemachte Begründung des Landgerichts macht sich die Antragstellerin nicht zu eigen.

5.) Sämtliche vorstehenden Bestimmungen zum Streitgegenstand hat die Antragstellerin in der Berufungsverhandlung nach Erörterung so klarstellen lassen.

II.

Der Unterlassungsantrag ist zulässig und aus § 14 MarkenG im Hinblick auf die Klagemarke auch begründet.

1.) Der Unterlassungsantrag ist zulässig, er ist hinreichend bestimmt. Die Antragstellerin hat klarstellen lassen, wie sie die Verbotsbeschränkung (”ohne dass eine sachliche Verbindung besteht”) verstanden haben möchte. Das ist oben unter Ziffer I. der Entscheidungsgründe zur Verbotsdefinition aufgenommen worden. Damit ist der Umfang des Verbots hinreichend deutlich.

2.) Die Antragstellerin ist ermächtigt, ihre Rechte aus der Klagemarke geltend zu machen.

(a) Die Markeninhaberin Henriette J……….. hat die Antragstellerin, wie ausgeführt und zwar ausweislich der vorgelegten Bestätigung vom 1. April 2006, exklusiv lizenziert und entsprechend zur Prozessführung ermächtigt (Anlage ASt 1, Blatt 4). Dass das geschehen ist, bestreitet der Antragsgegner nicht.

(b) Entgegen der Ansicht des Antragsgegners besteht an der Rechtswirksamkeit der Lizenzerteilung und der Klageermächtigung durch Henriette J………. im Hinblick auf § 181 BGB kein Zweifel. Das hat die Antragstellerin durch die Vorlage des Registerauszuges mit dem Hinweis auf die Befreiung vom Vertretungsverbot des § 181 BGB (Anlage ASt BB 1) glaubhaft gemacht.

Das Vorbringen hierzu ist nicht verspätet. Das Landgericht hat in der Widerspruchsverhandlung keinen Hinweis darauf gegeben, dass es den Einwand des Antragsgegners zur mangelnden Rechtswirksamkeit der Ermächtigung der Antragstellerin durch Henriette J……… für erheblich hält. Die Ausführungen im Urteil ergeben vielmehr, dass das Landgericht von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgeht, dass eine Befreiung vom Vertretungsverbot des § 181 BGB vorliege (dort Seite 8).

3.) Die beanstandete Verwendung der Bezeichnung J………. ist nach Auffassung des Senats eine Markenverletzung bezogen auf die Klagemarke.

(a) Es liegt eine Doppel-Identverletzung (identische Bezeichnungen für jeweils identische Waren) vor, denn das Verbot bezieht sich gerade auf J……….-Waren, für die mit der streitgegenständlichen Angabe unter Verwendung von J………. – zum Beispiel durch “J………. (0″ – ein Nicht-Angebot für das in Rede stehende J……….-Markenprodukt gemacht wird oder durch deren Auflistung mit J………. unter den auszufüllenden Rubriken (z. B. unter “Markenschmuck”).

In beiden streitgegenständlichen Fallgestaltungen wird zwar kein J……….-Produkt angeboten, aber gleichwohl auf die Produkte der Antragstellerin im Sinne der markenrechtlichen Herkunftsfunktion Bezug genommen, denn es wird damit gesagt, der Antragsgegner versteigere zur Zeit kein J……….-Produkt bzw. Interessenten könnten unter den betreffenden Rubriken ihr J……….-Produkt beim Antragsgegner versteigern.
Damit handelt es sich um einen markenmäßigen Gebrauch der Bezeichnung J………. durch den Antragsgegner, und zwar zur Kennzeichnung seiner Dienstleistung “Internetversteigerung” und damit zur Unterscheidung von anderen Internetversteigerern (vgl. EuGH GRUR Int 1999, 438 – BMW/Deenik; BGH GRUR 2007, 65 – Impuls). Ein derartiges “Nicht-Angebot” auf den Internetseiten des Antragsgegners nutzt die Suchmaschinen-Technik aus. Gibt ein Interessent für J……….-Markenprodukte u. a. das Suchwort J………. ein, so wird er durch das streitgegenständliche Einsetzen der Bezeichnung J………. planmäßig auf die Internetseiten des Antragsgegners geführt.

Der Antragsgegners beeinflusst so das Auswahlverfahren der Suchmaschinen, der streitgegenständliche Einsatz von J………. dient dazu, den Nutzer auf das dort für Versteigerungen werbende Unternehmen des Antragsgegners zu führen. Das ist ein markenmäßiger Gebrauch, nicht anders als im Falle eines Meta-Tags. Ob die Bezeichnung unsichtbar oder wie im vorliegenden Falle sichtbar auf den Internetseiten ist, macht in der markenrechtlichen Einordnung keinen Unterschied (BGH GRUR 2007, 65 – Impuls).

Der Einwand des Antragsgegners, er wolle mit dem Hinweis “J………. (0)” bzw. „J……..“ in den Unter-Kategorien von Markenprodukten “nur” ausdrücken, er sei an Angeboten zur Versteigerung bzw. von Versteigerungen von J……….-Produkten interessiert, kann verständigerweise nicht durchgreifen. Für ein Internetversteigerungsunternehmen ist es ausreichend, diejenigen Waren anzugeben, an deren Versteigerungsangeboten es interessiert ist, das lässt sich ohne weiteres verallgemeinert treffend und ansprechend (z. B. mit “Markenschmuck”) umschreiben und in den Aufnahmeformularen mit einzutragenden Feldern (etwa “Markenbezeichnung”) erläutern. Entsprechendes gilt für die Versteigerungsangebote selbst, wenn ein bestimmter Marken-Artikel gerade nicht im Angebot ist.

Der Antragsgegner hat schon deswegen kein anzuerkennendes Interesse an der Mitteilung über Nicht-Angebote, weil eine solche Information in ihrem konkreten Sinngehalt belanglos wäre. Das liegt schon nach der Lebenserfahrung auf der Hand. Wenn der Antragsgegner z. B. einen bestimmten Markenschmuck (z. B. von J………) zur Versteigerung anbietet, wird der Verkehr verständigerweise annehmen, je nach der Angebotslage werde der Antragsgegner selbstverständlich auch andere entsprechende Markenprodukte zur Versteigerung stellen. Ein andere Verkehrserwartung läge fern. Gleichwohl stünde es dem Antragsgegner frei, darauf verallgemeinert noch hinzuweisen. Deswegen steht bei der streitgegenständlichen Verwendung von J………. auf den Internetseiten im Wesentlichen nur das Ausnutzen der Suchmaschinenauswahl – insoweit wie bei einem Meta-Tag – im Vordergrund, d. h. der Antragsgegner weist, wie ausgeführt, mit dem kennzeichenmäßigen Gebrauch von J………. auf sein Unternehmen hin.

(b) Auf § 23 MarkenG kann sich der Antragsgegner nicht mit Erfolg stützen. Es besteht für die streitgegenständliche Markenbenutzung keine Notwendigkeit.

Das gilt entgegen der Ansicht des Antragsgegner auch für den Fall, dass er künftig J……….-Produkte versteigern möchte. Wie oben ausgeführt, erwartet das der Verkehr schon aufgrund der Rubriken, so z. B. durch die Angabe “Markenschmuck”. Wenn ein J……….-Schmuckstück vom Antragsgegner zur Versteigerung angeboten wird, kann er das selbstverständlich angeben, diese Fallgestaltung ist nicht Streitgegenstand und gerade nicht verboten.

4.) Auch die weiteren Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind gegeben. Der Antrag beschreibt in zulässiger Verallgemeinerung die konkrete Verletzungsform.

III.

Nach alledem war die Berufung des Antragsgegners als unbegründet mit der Maßgabe des Urteilsausspruchs des Senats zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klarstellung des Verbotstenors war keine teilweise Antragszurücknahme sondern nur eine redaktionelle Überarbeitung entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin in ihrer Antragsschrift.

Unterschriften

]]> http://www.kanzleischroeder-kiel.de/2010/04/12/markenname-darf-nicht-als-kategoriebezeichnung-in-internetauktionshaus-verwendet-werden-olg-hamburg-urteil-vom-21-06-07-az-3-u-30206/feed/ 0 http://www.kanzleischroeder-kiel.de/2010/03/13/das-heilmittelwerberecht-gilt-auch-fur-sog-geistheiler-bverfg-beschluss-vom-20-marz-2007-az-1-bvr-122606/ http://www.kanzleischroeder-kiel.de/2010/03/13/das-heilmittelwerberecht-gilt-auch-fur-sog-geistheiler-bverfg-beschluss-vom-20-marz-2007-az-1-bvr-122606/#comments Sat, 13 Mar 2010 09:39:10 +0000 lschroeder http://www.kanzleischroeder-kiel.de/?p=220

BUNDESVERFASSUNGSGERICHT

- 1 BvR 1226/06 -

zum Urteil des Ersten Senats vom 2. März 2010

- 1 BvR 256/08 -

- 1 BvR 263/08 -

- 1 BvR 586/08 -

1. Eine sechsmonatige, vorsorglich anlasslose Speicherung von Telekommunikationsverkehrsdaten durch private Diensteanbieter, wie sie die Richtlinie 2006/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. März 2006 (ABl L 105 vom 13. April 2006, S. 54; im Folgenden: Richtlinie 2006/24/EG) vorsieht, ist mit Art. 10 GG nicht schlechthin unvereinbar; auf einen etwaigen Vorrang dieser Richtlinie kommt es daher nicht an.
2. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt, dass die gesetzliche Ausgestaltung einer solchen Datenspeicherung dem besonderen Gewicht des mit der Speicherung verbundenen Grundrechtseingriffs angemessen Rechnung trägt. Erforderlich sind hinreichend anspruchsvolle und normenklare Regelungen hinsichtlich der Datensicherheit, der Datenverwendung, der Transparenz und des Rechtsschutzes.
3. Die Gewährleistung der Datensicherheit sowie die normenklare Begrenzung der Zwecke der möglichen Datenverwendung obliegen als untrennbare Bestandteile der Anordnung der Speicherungsverpflichtung dem Bundesgesetzgeber gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG. Demgegenüber richtet sich die Zuständigkeit für die Schaffung der Abrufregelungen selbst sowie für die Ausgestaltung der Transparenz- und Rechtsschutzbestimmungen nach den jeweiligen Sachkompetenzen.
4. Hinsichtlich der Datensicherheit bedarf es Regelungen, die einen besonders hohen Sicherheitsstandard normenklar und verbindlich vorgeben. Es ist jedenfalls dem Grunde nach gesetzlich sicherzustellen, dass sich dieser an dem Entwicklungsstand der Fachdiskussion orientiert, neue Erkenntnisse und Einsichten fortlaufend aufnimmt und nicht unter dem Vorbehalt einer freien Abwägung mit allgemeinen wirtschaftlichen Gesichtspunkten steht.
5. Der Abruf und die unmittelbare Nutzung der Daten sind nur verhältnismäßig, wenn sie überragend wichtigen Aufgaben des Rechtsgüterschutzes dienen. Im Bereich der Strafverfolgung setzt dies einen durch bestimmte Tatsachen begründeten Verdacht einer schweren Straftat voraus. Für die Gefahrenabwehr und die Erfüllung der Aufgaben der Nachrichtendienste dürfen sie nur bei Vorliegen tatsächlicher Anhaltspunkte für eine konkrete Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit einer Person, für den Bestand oder die Sicherheit des Bundes oder eines Landes oder für eine gemeine Gefahr zugelassen werden.
6. Eine nur mittelbare Nutzung der Daten zur Erteilung von Auskünften durch die Telekommunikationsdiensteanbieter über die Inhaber von Internetprotokolladressen ist auch unabhängig von begrenzenden Straftaten- oder Rechtsgüterkatalogen für die Strafverfolgung, Gefahrenabwehr und die Wahrnehmung nachrichtendienstlicher Aufgaben zulässig. Für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten können solche Auskünfte nur in gesetzlich ausdrücklich benannten Fällen von besonderem Gewicht erlaubt werden.

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 28 O 688/09

Urteil vom 13.01.2010

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

Verfügungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte:

gegen

Verfügungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigter:

wegen:                                Urheberrechtssache

hat die 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln
im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis 09.12.2009

durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht, den Richter am Landgericht und die Richterin
für Recht erkannt:

Die Einstweilige Verfügung der Kammer vom 14.10.2009 – Az.: 28 O 688/09 – wird im Kostenausspruch bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt der Verfügungsbeklagte.
Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Kosten einer einstweiligen Verfügung.

Die Verfügungsklägerin vertreibt unter dem Mitgliedsnamen „…“ auf der Auktionsplattform „ebay“ ein großem Umfang …. Dabei verwendet sie für die Präsentation der Artikel Lichtbilder, die jeweils zur Illustration der Angebote verwandt werden.

Zur Verwendung auf der Auktionsplattform „ebay“ erstellte der Mitgesellschafter der Verfügungsklägerin, das Lichtbild eines … mit der Bezeichnung „…“. Die ausschließlichen Nutzungsrechte an diesem Lichtbild übertrug der Mitgesellschafter der Verfügungsklägerin.

Am 07.09.2009 stellte die Verfügungsklägerin fest, dass die Verfügungsbeklagte unter dem eBay-Name „…“ auf der Plattform eBay unter der Artikelnummer […] das Produkt „…“ eingestellt hatte und hierfür das Foto nutzte, welches durch den Mitgesellschafter der Verfügungsklägerin, im Rahmen seiner Tätigkeit für die Verfügungsklägerin für die Präsentation auf eBay erstellt wurde.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 14.09.2009 wurde die Verfügungsbeklagte durch den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerin wegen des Urheberrechtsverstoßes abgemahnt. Das Schreiben ging an die bei eBay hinterlegte Adresse in […], die sich als falsch herausstellte. Die EMA-Anfrage ergab, dass die Verfügungsbeklagte ihre Anschrift nun in […] hatte. Daraufhin wurde sie mit Schreiben vom 01.10.2009 unter Fristsetzung bis zum 09.10.2009 aufgefordert, eine „geeignete“ Unterlassungserklärung abzugeben. Der anwaltliche Bevollmächtigte forderte mit Schreiben vom 06.10.2009 den Nachweis, dass die Verfügungsklägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte für das Foto habe; eine Unterlassungserklärung wurde nicht abgegeben.

Auf Antrag der Verfügungsklägerin vom 07.10.2009 hat die Kammer durch Beschluss vom 14.10.2009 der Verfügungsbeklagten verboten, das streitgegenständliche Lichtbild (Anlage ASt1) öffentlich zugänglich zu machen, wenn dies ohne ausdrückliche Genehmigung der Verfügungsklägerin geschieht. Der Streitwert ist auf 6.000 € festgesetzt worden. Hiergegen richtet sich der Kostenwiderspruch der Verfügungsbeklagten vom 28.10.2009 und ihre Streitwertbeschwerde, über die gesondert zu entscheiden ist. Mit Schreiben vom 28.10.2009 übersandt die Verfügungsbeklagte über ihren anwaltlichen Bevollmächtigten die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung an die Bevollmächtigten der Verfügungsklägerin. Diese nahmen die Unterlassungserklärung an und verzichteten auf die Rechte aus Ziffer 1 des Tenors der einstweiligen Verfügung. Gemäß Beschluss der Kammer vom 19.11.2009 soll im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 3 ZPO entschieden werde.

Die Verfügungsklägerin macht geltend, die Verfügungsbeklagte habe durch ihr Verhalten Anlass zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben. Es hätte aufgrund des Verstoßes gegen das Urheberrechtsgesetz Verfügungsanspruch – einschließlich der Wiederholungsgefahr – und ein Verfügungsgrund bestanden. Die Verfügungsbeklagte habe vorgerichtlich Gelegenheit gehabt, die Wiederholungsgefahr auszuräumen, habe aber die Frist fruchtlos verstreichen lassen. Der von ihr statt dessen geforderte Nachweis der Inhaberschaft der ausschließlichen Nutzungsrechte der Verfügungsklägerin sei nur durch Zeugenbeweis zu erbringen gewesen, was bei der außergerichtlichen Abmahnung nicht möglich sei, so dass die Verfügungsklägerin zur Durchsetzung ihrer Rechte auf ein gerichtliches Verfahren angewiesen gewesen sei. Im Übrigen seien die zu einer ordnungsgemäßen Abmahnung gehörenden Elemente, insbesondere das „Kundtun“ der Sachbefugnis, seien in der Abmahnung enthalten gewesen; Glaubhaftmachungen oder Beweismittel seien nicht erforderlich.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

den Beschluss auch im Hinblick auf die Kostenentscheidung zu bestätigen.

Die Verfügungsbeklagte hat keinen konkreten Antrag gestellt.

Sie geht davon aus, keinen Anlass zur Beantragung der einstweiligen Verfügung gegeben zu haben. Sie beruft sich darauf, dass dem Abmahnschreiben – unstreitig – keine entsprechend vorbereitete Unterlassungserklärung beigefügt worden sei. Dies sei aber erforderlich, da ein juristischer Laie regelmäßig keine Kenntnis davon habe, was „eine geeignete” Unterlassungs – und Verpflichtungserklärung sei.

Darüber hinaus habe die Verfügungsbeklagte für den Fall, dass die Verfügungsklägerin den Nachweis über ihre Aktivlegitimation führe, sogleich die Abgabe einer Unterlassungserklärung angekündigt. Hierauf habe die Verfügungsklägerin noch vor Ablauf der von ihr selbst gesetzten Frist eine einstweilige Verfügung beantragt. Die Verfügungsbeklagte ist der Ansicht, dass vor Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ihr gegenüber der Nachweis der Aktivlegitimation hätte geführt werden müssen. Stattdessen seien die Behauptungen der Verfügungsklägerin um Rechteerwerb sehr pauschal gewesen; nicht dargelegt worden sei z.B., wann und aufgrund welcher Vereinbarung die ausschließlichen Nutzungsrechte von Herrn […] erworben worden seien. Das sei auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Verfügungsklägerin zugleich Ausgleich der Kosten gefordert habe, die ihr durch die Einschaltung ihrer Bevollmächtigten entstanden waren. Hätte die Verfügungsklägerin – wie gegenüber dem Gericht – ihr Aktivlegitimation eidesstattlich versichert, hätte die Verfügungsbeklagte nicht bestritten, dass das Nutzungsrecht bei der Verfügungsklägerin liege.

Auch habe es an der Dringlichkeit gefehlt, da die Verfügungsklägerin auf das Schreiben der Verfügungsbeklagten vom 06.10.2009 hin keine Veranlassung gehabt habe, noch am selben Tag per Fax eine einstweilige Verfügung zu beantragen; es habe die eidesstattliche Versicherung ohnehin bei der Verfügungsklägerin noch angefordert werden müssen. Diese hätte genauso an den Bevollmächtigten der Verfügungsbeklagten gesandt werden können. Die Sache sei aber deshalb nicht dringlich gewesen, weil die Verfügungsklägerin den Verstoß am 02.10.2009 bei der Verfügungsbeklagten eingegangen sei. Bis dahin sei der Verfügungsklägerin erkennbar gewesen, dass die Verfügungsbeklagte keine weiteren Urheberrechtsverletzungen begangen habe. Angesichts der Ankündigung im Schreiben vom 06.10.2009 habe daher weder eine Dringlichkeit noch eine Widerholungsgefahr bestanden; jedenfalls sei Letztere deutlich reduziert gewesen.

Der Streitwert sei deutlich zu hoch angesetzt. Es gelte insoweit die Begrenzung des Kostenerstattungsanspruches aus § 97 a Abs. 2 UrhG. Die Voraussetzung dieser Vorschrift seien erfüllt. Deshalb könne der Streitwert nicht stereotyp auf 6.000 € festgesetzt werden. Es sei vielmehr zu berücksichtigen, dass die Verfügungsbeklagte das Bild einmalig bei einer Privatauktion verwendet habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitbestandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Auf den in zulässiger Weise auf die Kosten beschränkte Widerspruch des Verfügungsbeklagten war der Beschluss der Kammer vom 14.10.2009 – Az. 28 O 688/09 – auch im Kostenpunkt zu bestätigen.

Ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO lag nicht vor. Zwar hat die Verfügungsbeklagte gegen den Beschluss der Kammer lediglich Kostenwiderspruch eingelegt. Die Verfügungsbeklagte hat jedoch Anlass zur Erwirkung der einstweiligen Verfügung gegeben, da sie auf da Abmahnschreiben der Gegenseite keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hat, sondern von einem Nachweis der Aktivlegitimation abhängig gemacht hat.

Veranlassung zur Anrufung des Gerichts im Sinne von § 93 ZPO hat ein Beklagter gegeben, wenn sein Verhalten vor Prozessbeginn ohne Rücksicht auf Verschulden und materielle Rechtslage gegenüber dem Kläger so war, dass dieser annehmen musste, er werde ohne gerichtliches Verfahren nicht zu seinem Recht kommen (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 26. Aufl., § 93 Rn. 3). Die Verfügungsklägerin musste annehmen, ohne Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht zu ihrem Recht zu kommen, weil die Verfügungsbeklagte zunächst den Nachweis verlangte, dass sie das ausschließliche Nutzungsrecht im Hinblick auf das Lichtbild inne hatte.

Dass der Abmahnung kein Beweise für die Aktivlegitimation der Verfügungsklägerin beigefügt waren, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die Verfügungsklägerin hat in der Abmahnung vom 01.10.2009 mitteilen lassen, dass die Verfügungsbeklagte ein Lichtbild nutze, an dem sie die ausschließliche Nutzungsrechte inne habe, nachdem ihr Gesellschafter […] dieses Lichtbild gefertigt habe. Richtig ist zwar, dass der Verfügungskläger als Abmahner seine Aktivlegitimation darlegen muss (vgl. Kefferpütz im Wandtke/Bullinger, UrhG, 2. Auflage, vor §§ 97 ff Rn. 7, Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Auflage, § 12 Rn. 1.13). Der Verfügungsbeklagte muss jedoch keine Beweise für seine Aktivlegitimation erbringen (vgl. Bornkamm, a.a.O., § 12 Rn. 1.24). die zur Abmahnung gehörende Darlegung, weshalb die Verfügungsklägerin sich für berechtigt hält, den zu beanstandenden Verstoß zu verfolgen (vgl. Bornkamm a.a.O., UWG § 12 Rn. 1.13), ist damit ordnungsgemäß erfolgt.

Auch die Tatsache, dass der Abmahnung keine vorgefertigte Unterlassungserklärung beigefügt war und lediglich die Abgabe einer „geeigneten“ Unterlassungserklärung gefordert wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zwar muss die Abmahnung dem Schuldner den Weg weisen, wie er sich zu verhalten hat, damit ein Prozess vermieden wird und der Gläubiger muss den Schuldner daher zur Abgabe einer Unterwerfungserklärung, also einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, auffordern. Nicht erforderlich ist es, dass der Gläubiger dem Schuldner mit der Abmahnung die abzugebende Erklärung bereits zuschickt (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrech, 25. Auflage, UWG § 12 Rn. 1.16). Derartiges hat auch der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten nicht verlangt.

Entgegen der beklagtenseits vertretenen Auffassung war auch die Wiederholungsgefahr gegeben. Diese ist für den Unterlassungsanspruch materielle Anspruchsvoraussetzung (vgl. BVerfG NJW 2000, 1209; BGH NJW 1995, 132). Sie wird durch die vorangegangene rechtswidrige Beeinträchtigung indiziert (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, § 97 Rn. 41 m.w.N), an deren Widerlegung durch den Verletzer lediglich eine Absichtserklärung abgibt, in Zukunft keine Verletzung mehr begehen zu wollen (Dreier/Schulze, UrhG, § 97 Rn. 42). Der bloße Vortrag der Verfügungsbeklagten, sie hätte bei einem Nachweis, wie er im einstweiligen Verfügungsverfahren erfolgt ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, ist insoweit unerheblich.

Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Durch die Fortsetzung der Urheberrechtsverletzung entstünde der Verfügungsklägerin ein nicht wiedergutzumachender Schaden, da im Nachhinein durch die Geltendmachung von Schadensersatz der tatsächlich entstandene Schaden nicht mehr ausgeglichen werden kann. Der Umstand, dass die Verfügungsbeklagte bis zur Abmahnung keinen weiteren Urheberrechtsverstoß begangen hat und dass sie im Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 06.10.2009 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung für den Fall des Nachweises der Aktivlegitimation angekündigt hat, ändert nichts daran, dass die Verfügungsklägerin berechtigt war, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Sie hätte sich sonst dem Vorwurf aussetzen können, zu lange gewartet und aus diesem Grunde die Eilbedürftigkeit für ihr Anliegen verloren zu haben.

Eine Prüfung, ob die einstweilige Verfügung zu Recht ergangen ist, erübrigt sich bei Einlegung eines Kostenwiderspruchs, da dieser als bindender Verzicht auf den Widerspruch in der Sache anzusehen ist (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., § 924 Rn. 5, m.w.N.).

Die Entscheidung über die weiteren Kosten des Verfahrens folgt aus § 91 ZPO. Das die einstweilige Verfügung bestätigende Urteil wirkt wie die ursprüngliche einstweilige Verfügung und ist daher ohne besonderen Anspruch mit der Ankündigung sofort vollstreckbar (Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl.,
§ 925 Rn. 9).

Urteil vom 25.11.2009

6 U 47/08 Kart.

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14.03.2008 (Az. 7 O 263/07 Kart.) wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin wendet sich gegen die Weigerung der Beklagten, sie mit Schulranzen und Schulrucksäcken zu beliefern.

Die Klägerin betreibt in W. ein Fachhandelsgeschäft, in dem sie neben Koffern, Taschen etc. von verschiedenen Herstellern auch Schulranzen und Schulrucksäcke anbietet. Diese Produkte vertreibt sie auch im Internet über die Internet-Auktionsplattform “ebay”. Eine Auflistung ihrer Angebote, für die sie den ebay-Namen “n…” verwendet, liegt als Anlage B 10 vor.

Die Beklagte ist Herstellerin von Schulranzen und Schulrucksäcken der Marken “Der echte Scout” (nachstehend “Scout”) und “4YOU – the original” (nachstehend: “4YOU”). Der Vertrieb geschieht über sog. “zugelassene Vertriebspartner”; beliefert werden auch Versandhandelsunternehmen wie … und …. Außerdem vertreibt die Beklagte die genannten Produkte über einen eigenen Internetshop. Für die “zugelassenen Vertriebspartner” hat die Beklagte im Mai 2007 neue “Auswahlkriterien” aufgestellt, die als Anlagen K 24 und B 2 vorliegen. Sie lauten auszugsweise:

„1. Der Vertriebspartner muss ein stationäres Einzelhandelsgeschäft betreiben, das nach Größe und Ausstattung dazu geeignet ist, dem Endverbraucher SCOUT- und 4YOU-Produkte in einer angemessenen Sortimentsbreite und -tiefe entsprechend dem hohen Image dieser Marken zu präsentieren. Der Vertriebspartner und das von ihm betriebene Einzelhandelsgeschäft, insbesondere auch das eingesetzte Verkaufspersonal, müssen dabei für die Produktgruppen Schulranzen und Rucksäcke kompetent sein und die Funktion eines Facheinzelhändlers für diese Produktgruppen erfüllen.

Der Vertriebspartner muss das Einzelhandelsgeschäft während der ortsüblichen Ladenöffnungszeiten geöffnet halten.

2. Der Vertriebspartner muss sein Verkaufspersonal für den Verkauf von SCOUT- und 4YOU-Produkten besonders schulen oder durch S. schulen lassen. S. unterstützt den Vertriebspartner dabei mit kostenlosen Schulungen des Verkaufspersonals unter anderem zu den Themen “Kundenbedürfnisbezogene Beratung der Endkunden” / “Herstellung einer Übereinstimmung zwischen Endkundenbedürfnissen und Produkten”, “Maßgebliche ISO-/DIN-Empfehlungen und andere Normen für SCOUT-Produkte” und “Werbung mit Test-Urteilen” und ähnlichen produkt- und wettbewerbsbezogenen Themen.

Der Vertriebspartner muss ständig mindestens eine(n) in dem Bereich “Verkauf Schulranzen und Schulrucksäcke” im obigen Sinne ausgebildete(n) Verkäufer(in) beschäftigen. Dieses Verkaufspersonal hat während der üblichen Ladenöffnungszeiten anwesend zu sein.

4. Der Vertriebspartner muss stets ein ausreichendes Angebot an SCOUT- und 4YOU-Produkten führen, um die regelmäßige Nachfrage bedienen zu können. Zu diesem Zweck wird der Vertriebspartner auch ein Lager mit den beiden Marken vorhalten, das die übliche Nachfragemenge über einen Zeitraum von mindestens 14 Tagen abdeckt. (…)

9. S. beliefert keine Unternehmen, welche ausschließlich über das Internet vertreiben.

10. Soweit der Vertriebspartner neben dem stationären Verkauf auch über das Internet vertreibt, gelten folgende Grundsätze:

- Der Vertriebspartner muss für den Endverbraucher bereits im Zeitpunkt der ersten Bewerbung der Produkte als solcher identifizierbar sein. Die Website soll den Endverbraucher bereits auf der Homepage dazu motivieren, das dazugehörige stationäre Einzelhandelsgeschäft aufzusuchen, um sich die S.-Produkte in allen Details anzusehen und sich durch das kompetente Verkaufspersonal des Vertriebspartners beraten zu lassen. Auf der ersten Seite der Website muss ein deutlicher Hinweis darauf erfolgen, dass es sich um die Website des betreffenden Vertriebshändlers handelt, auf der ergänzend zum Vertrieb im stationären Fachgeschäft des Vertriebshändlers SCOUT- und 4YOU-Produkte vertrieben werden; die Adresse und Kommunikationsdaten des stationären Fachgeschäfts des Vertriebshändlers sind deutlich lesbar anzugeben.

- Der Rahmen, den die Website zur Präsentation nutzt, muss dem Ambiente eines Fachgeschäfts für Schulranzen und Schulrucksäcke entsprechen.

- Die Website des Vertriebspartners muss von hoher Qualität sein. Insbesondere müssen Name, Umgebung, Präsentation und Gesamtbild der Website den qualitativ hochwertigen S.-Produkten und dem angesehenen Markenimage von SCOUT und 4YOU entsprechen.

- Die Website muss hochqualifizierten Service rund um die beiden Marken bieten. Dazu gehören ein schneller Seitenaufbau, hohe Qualität der Darstellung, benutzerfreundlicher Aufbau, umfassende Informationen zu den Produkten. Zu den Produkten müssen zumindest die Angaben gemacht werden, die im offiziellen „S.“-Katalog zu diesen Produkten enthalten sind. Die schnelle Lieferung bestellter Ware muss gewährleistet sein.

- Der Bereich der Website des Vertriebspartners, in dem SCOUT- und 4YOU-Produkte gezeigt werden, muss von No-Name-Produkten und anderen Produkten niedriger Qualitätsstufen (z.B. mit einem Testergebnis der Stiftung Warentest, das schlechter als „befriedigend“ ist) klar abgegrenzt sein, da das Qualitätsniveau und das Image von SCOUT- und 4YOU-Produkten damit unvereinbar ist. Bei der Darstellung von SCOUT- und 4YOU-Produkten auf der Website des Vertriebspartners muss im Interesse einer klaren Markenführung darüber hinaus eine klare Trennung und Abgrenzung zur Darstellung der Produkte anderer Markenhersteller (Wettbewerbsprodukte) erfolgen.

- Der Verkauf über eBay und vergleichbare Auktionsformate im Internet genügt nach dem derzeitigen Stand der Ausgestaltung dieser Formate nicht den obigen Kriterien und ist daher nicht gestattet

12. Der Vertriebspartner darf SCOUT- und 4YOU-Produkte nur an andere stationäre, qualifizierte Facheinzelhändler oder fachhandelsadäquate Händler weitergeben, welch ebenfalls die Voraussetzungen für eine Vertriebspartnerschaft nach diesen Auswahlkriterien erfüllen und von S. beliefert werden.

13. S. behält sich vor, bei Nichterfüllung einer oder mehrerer Anforderungen dieses Kriterienkatalogs, die trotz Abmahnung andauert oder wiederholt wird, die Belieferung des Vertriebspartners ganz oder teilweise einzustellen. In schwerwiegenden Fällen oder bei Nichterfüllung wesentlicher Bestimmungen dieses Kriterienkatalogs ist eine Einstellung der Belieferung auch ohne vorherige Abmahnung möglich.”

Die Klägerin war in der Vergangenheit von der Beklagten als “zugelassener Vertriebspartner” insbesondere mit Schulranzen und Schulrucksäcken der Marken “Scout” und “4YOU” beliefert worden. Nachdem die Klägerin auch nach Änderung der Auswahlkriterien weiterhin über ebay von der Beklagten bezogene Schulranzen und Schulrucksäcke der Marken “Scout” und “4YOU” anbot, wurde sie von der Beklagten aufgefordert, die Auswahlkriterien zu beachten und die Verkäufe über ebay einzustellen. Eine erneute Bestellung der Klägerin vom 04. Juli 2007 führt die Beklagte nicht mehr aus. Die weitere Belieferung der Klägerin macht die Beklagte von der Einhaltung ihrer “Auswahlkriterien” abhängig; die Belieferung hängt insbesondere davon ab, dass die Klägerin Verkäufe der von ihr bezogen Waren der Marken “Scout” und “4YOU” über ebay einstellt.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Beklagte es nach § 1 und nach § 20 Abs. 1, 2 i.V.m. § 33 GWB unterlassen müsse, die Belieferung der Klägerin von der Einstellung des Vertriebs über ebay abhängig zu machen. Die Beklagte sei auf dem Markt der Schulranzen und Schulrucksäcke als Marktführer mit 40 % Marktanteil marktbeherrschend, jedenfalls aber gegenüber der Klägerin marktstark. Diese sei als kleineres Unternehmen von der Belieferung durch die Beklagte abhängig. Die Auswahlkriterien für zugelassene Vertriebspartner bewirkten eine Einschränkung des Wettbewerbs i.S.d. § 1 GWB. Mit der Forderung nach einem Verzicht auf Verkäufe über ebay werde die wettbewerbliche Handlungsfreiheit beschränkt. Diese Beschränkung sei nicht nach § 2 Abs. 1 GWB in Verbindung mit der Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 vom 22. Dezember 1999 (nachstehend: Vertikal-GVO) freigestellt. Als marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen verstoße die Beklagte gegen § 20 Abs. 1, Abs. 2 GWB. Die Klägerin werde durch die Beklagte unbillig behindert und ohne sachlich gerechtfertigten Grund gegenüber gleichartigen Unternehmen unterschiedlich behandelt. Ein sachlicher Grund dafür, den Verkauf von Gebrauchsgegenständen wie Schulrucksäcken und Schulranzen über ebay zu untersagen, bestehe nicht. Es handele sich nicht um mit Parfum vergleichbare Luxusartikel. Die Beklagte verstoße schließlich auch gegen § 21 Abs. 3 Nr. 3 und Abs. 2 GWB.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt ,

die Beklagte unter Androhung eines in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, oder einer in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, letztere zu vollziehen an einem der Geschäftsführer ihrer Komplementärin, zu verurteilen, es zu unterlassen,

die Belieferung entsprechend den Bestellungen der Klägerin mit von der Beklagten hergestellten Produkten, insbesondere solchen der Marken SCOUT und 4YOU, davon abhängig zu machen, dass die Klägerin die Ware nicht über ebay oder gleichartige Auktionsplattformen anbietet und verkauft.

Hilfsweise,

die Beklagte unter Androhung eines in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, oder einer in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, letztere zu vollziehen an einem der Geschäftsführer ihrer Komplementärin, zu verurteilen, es zu unterlassen,

die Belieferung entsprechend den Bestellungen der Klägerin mit Schulrucksäcken und -ranzen der Marken SCOUT und 4YOU davon abhängig zu machen, dass die Klägerin die Ware nicht über ebay oder gleichartige Auktionsplattformen anbietet und verkauft.

Weiterhin hilfsweise,

die Beklagte unter Androhung eines in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, oder einer in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, letztere zu vollziehen an einem der Geschäftsführer ihrer Komplementärin, zu verurteilen, es zu unterlassen,

die Belieferung entsprechend den Bestellungen der Klägerin mit Schulrucksäcken und -ranzen der Marken SCOUT und 4YOU davon abhängig zu machen, dass die Klägerin die Ware nicht über ebay oder gleichartige Auktionsplattformen außerhalb von Festpreisen anbietet und verkauft.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das wegen aller Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Auswahlkriterien vom Mai 2007 unterfielen nicht dem Verbot des § 1 GWB. Es handele sich um ein selektives Vertriebssystem, bei dem die Auswahl der Wiederverkäufer an objektive Gesichtspunkte qualitativer Art anknüpfe, die einheitlich und diskriminierungsfrei angewendet würden. An die Erforderlichkeit eines solchen Vertriebssystems könnten keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden, da nach Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Vertikal-VO sogar grundsätzlich jedes selektives Vertriebssystem – unabhängig von den Eigenschaften des Vertragsproduktes – unterhalb einer Marktanteilsschwelle von 30 % freigestellt sei; auch würden anderenfalls die §§ 19, 20 GWB ihres entscheidenden Anwendungsbereiches beraubt. Da im Streitfall § 1 GWB nicht anwendbar sei, komme es nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage der Freistellung der Vereinbarung nach § 2 GWB an.

Auch ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 GWB liege nicht vor. Der Ausschluss eines Verkaufs markengeschützter Schulranzen und Schulrucksäcke über ebay und vergleichbare Auktionsformate im Internet sei weder eine unbillige Behinderung noch eine unterschiedliche Behandlung ohne sachlich gerechtfertigten Grund. Ob die Beklagte als marktbeherrschendes Unternehmen anzusehen sei, könne dahinstehen. Jedenfalls sei die Klägerin, ein kleines oder mittleres Unternehmen, von der Belieferung durch die Klägerin abhängig, die jedenfalls zur Spitzengruppe der Anbieter auf dem relevanten Markt der Schulranzen und Schulrucksäcke gehöre. Die Behinderung und die Ungleichbehandlung, die von einer Liefersperre im Fall des ebay-Vertriebs durch den Vertriebspartner ausgehe, sei aber nicht unbillig. Das Interesse der Beklagten als Markeninhaberin daran, den Absatz ihrer Erzeugnisse nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie sie es für wirtschaftlich richtig und sinnvoll hält, überwiege das Interesse der Klägerin an freier Betätigung im Wettbewerb. Ebenso wie für den stationären Handel müsse der Markeninhaber auch für den Internethandel Mindestanforderungen an die Sortimentsbreite und -tiefe bezüglich der Markenprodukte stellen können. Diesen Anforderungen könne der Vertrieb über ebay, wie er in Anlage B 10 dokumentiert sei, nicht genügen. Dort würden Einzelangebote bei ebay gezeigt; das Sortiment an Markenwaren werde dem Kunden – anders als etwa bei einem Internetshop – nicht vor Augen geführt. Gegenüber diesem Interesse müsse das Interesse der Klägerin am Erschließen eines neuen Vertriebskanals zurückstehen.

Mit der hiergegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Anträge weiter, wobei der zweite Hilfsantrag in folgender Fassung gestellt wird:

die Beklagte unter Androhung eines in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, oder einer in jedem Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, letztere zu vollziehen an einem der Geschäftsführer ihrer Komplementärin, zu verurteilen, es zu unterlassen,

die Belieferung entsprechend den Bestellungen der Klägerin mit Schulrucksäcken und -ranzen der Marken SCOUT und 4YOU davon abhängig zu machen, dass die Klägerin die Ware nicht über ebay oder gleichartige Auktionsplattformen anbietet und verkauft, wenn davon auch ein Verbot des Angebots oder Verkaufs zu Festpreisen erfasst wird.

Die Klägerin ist der Auffassung, der geltend gemachte Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch könne nur dadurch erfüllt werden, dass die Beklagte die Klägerin beliefere, weil nur damit das kartellrechtswidrige Verhalten (die Belieferungssperre) unterlassen werde. Nachdem die Beklagte klargestellt habe, dass ihr daran liege, jeden Vertrieb über ebay, auch soweit er zu Festpreisen erfolge, untersagen zu können, müsse die Klage bereits dann Erfolg haben, wenn auch nur eine Vertriebsmöglichkeit über die Auktionsplattform ebay nach kartellrechtlichen Grundsätzen nicht untersagt werden könne.

Die Klägerin meint ferner, das Landgericht habe pflichtwidrig nicht auf seine Auffassung hingewiesen, dass die “Auswahlkriterien” keine Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB darstellten. Dies sei zwischen den Parteien nicht im Streit gewesen, so dass das Gericht auf seine abweichende Auffassung hätte hinweisen müssen. Schon wegen dieses Verstoßes sei das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Auffassung des Landgerichts treffe auch in der Sache nicht zu. Die als Rundschreiben versandten Auswahlkriterien stellten allgemeine Geschäftsbedingungen in Form von Lieferbedingungen dar; diese fielen unter das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung im Sinne des § 1 GWB. Die Auswahlkriterien beschränkten auch die wettbewerbliche Handlungsfreiheit der Klägerin und bewirkten daher gemäß § 1 GWB eine Einschränkung des Wettbewerbs. Eine tatbestandliche Ausnahme für selektive Vertriebssysteme, die an qualitativen Kriterien orientiert und diskriminierungsfrei durchgeführt würden, werde allenfalls für den Fall des Weiterverkaufs an Wiederverkäufer befürwortet, der im Streitfall aber nicht gegeben sei, weil die Klägerin an Endverbraucher verkaufe. Im übrigen sei es aus systematischen Gründen unzulässig, die eigentliche kartellrechtliche Prüfung in die Subsumtion unter die “Wettbewerbsbeschränkung” zu verlagern; inwieweit selektive Vertriebssysteme zulässig seien, bestimme sich nach § 2 GWB und der einschlägigen Vertikal-GVO. Aus der Vertikal-GVO ergebe sich denknotwendig, dass es sich bei den von ihr erfassten Fällen zunächst einmal um Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des § 1 GWB und des Art. 81 Abs. 1 EGV handele. Die Voraussetzungen für eine Freistellung nach der Vertikal-GVO seien aber nicht gegeben; die Beklagte habe einen Marktanteil von über 30 Prozent. Außerdem werde durch das Verbot eines Verkaufs über ebay ein großer Teil von überregionalen Verkäufen ausgeschlossen, auf die die Klägerin angewiesen sei; einer Freistellung stehe daher Art. 4 c Vertikal-VO entgegen. Eine Freistellung sei im übrigen auch nach Art. 4 c Vertikal-VO ausgeschlossen, denn der Beklagten gehe es vor allem um die Einhaltung des empfohlenen Verkaufspreises.

Die Klägerin ist ferner der Auffassung, sie habe nachgewiesen oder zumindest mit der Folge einer Beweislastumkehr dargelegt, dass die Beklagte auf dem relevanten Markt marktbeherrschend sei. Dieser umfasse Schulranzen und -rucksäcke für Schüler bis einschließlich zur Unterstufe weiterführender Schulen. Auf dem Markt für Schulranzen und -rucksäcke habe die Klägerin selbst im Jahr 2003 einen Marktanteil von 40 Prozent behauptet, von einer Verringerung in den Folgejahren könne nicht ausgegangen werden. Damit sei nach § 19 Abs. 1 GWB ein Verstoß zu bejahen, ohne dass es einer Abwägung der widerstreitenden Interessen im Umfang wie bei § 20 Abs. 2, Abs. 1 GWB bedürfe.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts liege auch ein Verstoß gegen § 20 Abs. 2, Abs. 1 GWB vor. Zutreffend sei allerdings, dass die Klägerin zumindest im Sinne einer Spitzengruppenabhängigkeit von Belieferungen durch die Beklagte abhängig sei. Bei der Abwägung habe das Landgericht aber das erhebliche Interesse der Klägerin an einem Verkauf über die Auktionsplattform ebay verkannt. In Deutschland seien über 14,5 Millionen aktive ebay-Benutzer registriert; deutsche Internetnutzer verbrächten über 20 Prozent ihrer online-Zeit bei ebay. Der Vertrieb über ebay böte der Klägerin zudem die Vorteile einer einfachen Handhabung und überschaubarer Kosten; dabei profitiere sie von den hohen Besucherzahlen, den Marketingaktionen und Sicherheitsmechanismen von ebay, der von ebay gewährten Hilfestellung bei der Angebotserstellung und der weltweiten Verfügbarkeit der Auktionsplattform. Ein Verkauf über eine eigene Internetplattform sei mühsamer und wirtschaftlich weniger attraktiv.

Die Feststellung des Landgerichts, ein Verkauf über ebay könne nicht dieselbe Sortimentsbreite und Sortimentstiefe gewährleisten wie ein Vertrieb über eine eigene Internetseite, verkenne die Möglichkeit des Vertriebs über ebay-Shops. Zahlreiche renommierte Markenanbieter nutzten diese Möglichkeit: Das Privatgutachten nach Anlage K 33 und die in Anlage K 34 vorgelegten Beispiele zeigten, dass ebay-Shops so eingerichtet werden könnten, dass sie den Anforderungen der Beklagten an Internet-Shops, insbesondere im Hinblick auf Sortimentsbreite und -tiefe, entsprächen und eine individuelle Gestaltung bezüglich der Internetadresse, der Verwendung von Logos und der Farbgestaltung aufwiesen. Darüber hinaus böten ebay-Shops für den Anbieter Vorteile, die ein eigener Internet-Shop nicht bieten könne. Die Klägerin wolle, wie sie bereits in erster Instanz klargestellt habe, ausschließlich die so genannten Festpreisformate auf der Auktionsplattform ebay nutzen. Dazu stelle ebay zwei Möglichkeiten zur Verfügung, nämlich

- “Sofort-Kaufen”, bei der ein Artikel zu einem Festpreis verkauft wird und der Kunde nicht das Ende einer Auktion abwarten müsse, und

- “Spezielle Websites”, zu denen u.a. die ebay-Shops gehörten.

Soweit die Beklagte verlange, dass die Präsentation auf der Webseite dem Ambiente eines Fachgeschäfts für Schulranzen und Schulrucksäcke entspreche, sei dieses Kriterium schwer fassbar. Jedenfalls könnten angesichts der von der Beklagten belieferten Geschäfte insoweit nur geringe Anforderungen gestellt werden. So beliefere die Beklagte die Handelskette …, wo die Produkte in großen Supermärkten neben Lebensmitteln und zahllosen anderen Produkten angeboten würden, wie aus Anlagen BK 12 und BK 13 ersichtlich sei. Ferner beliefere die Beklagte Versandhandelsfirmen, die die streitgegenständlichen Artikel auch in ihren Internet-Shops anböten. Deren Sortimentsbreite und -tiefe sowie das von ihnen vermittelte Ambiente gingen nicht über das hinaus, was bei einem Vertrieb über ebay, insbesondere mittels ebay-Shops möglich sei. Schließlich könne angesichts des Umstands, dass namhafte Markenanbieter Leistungen über ebay anböten, und angesichts der umfangreichen Vorkehrungen für die Seriosität von Angeboten nicht davon die Rede sein, dass ein Vertrieb über ebay imageschädigend sei.

Die Beklagte beantragt unter Verteidigung des erstinstanzlichen Urteils die Zurückweisung der Berufung. Sie ist der Auffassung, dass der hauptsächlich gestellte Klagantrag nicht hinreichend bestimmt sei. Die Beklagte trägt weiterhin vor, sie habe auf dem relevanten Markt für “Schulbuchbehältnisse”, der ein Marktvolumen von 2,5 Millionen Kauffällen pro Jahr aufweise, Marktanteile für Produkte der Marken “Scout” und “4YOU” von jeweils 10 bis 11 Prozent. Angesichts der Vielzahl von Anbietern auf diesem Markt bestehe entgegen der Auffassung des Landgerichts auch keine Abhängigkeit der Klägerin von einer Belieferung durch die Beklagte. Die Rechtsprechung zur Spitzengruppenzugehörigkeit sei auf den Streitfall nicht übertragbar; aus der von der Stiftung Warentest getroffenen Produktauswahl könne auf eine Spitzengruppenzugehörigkeit nicht geschlossen werden. Jedenfalls habe das Landgericht aber im Rahmen der Interessenabwägung den Interessen des Markeninhabers zutreffend den Vorrang eingeräumt. Die Beklagte setze über die Warenhauskette … nur eine geringe Anzahl von Restposten sowie Auslauf- bzw. Vorjahresmodelle ab. Die …-Warenhäuser seien daher nicht Vertriebspartner des Fachhandels im Sinne der Auswahlkriterien; der Abverkauf von Restposten stelle auch bei einem selektiven Vertriebssystem eine übliche Praxis dar. Auch ein Verstoß gegen § 19 GWB liege nicht vor.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der mit den Haupt- und Hilfsanträgen der Sache nach geltend gemachte Belieferungsanspruch der Klägerin besteht nicht.

1. Gegen die Zulässigkeit des Hauptantrags bestehen entgegen der Auffassung der Beklagten keine Bedenken. Er ist dahin zu deuten, dass der Beklagten untersagt werden soll, die Belieferung der Klägerin mit jeglichen Produkten der Beklagten davon abhängig zu machen, dass die Klägerin die Ware nicht über ebay oder gleichartige Auktionsplattformen anbietet und verkauft. Dieser Antrag ist hinreichend bestimmt. Ob zu seiner Begründung hinreichend vorgetragen wurde, ist keine Frage der Zulässigkeit der Klage.

2. Die von der Klägerin begehrte Zurückverweisung an das Landgericht wegen eines behaupteten Verstoßes gegen die Hinweispflicht nach § 139 Abs. 2 ZPO scheidet aus. In der Berufungsinstanz bestand umfassend Gelegenheit, den Vortrag nachzuholen, der auf den angeblich versäumten Hinweis gehalten worden wäre, so dass der Senat sein durch § 538 Abs. 2 S. 1 ZPO eingeräumtes Ermessen dahin ausübt, in der Sache selbst zu entscheiden.

3. Die geltend gemachten Ansprüche können nicht auf §§ 1, 33 GWB gestützt werden. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass das selektive Vertriebssystem, das die Beklagte durch die Auswahlkriterien vom Mai 2007 aufbaut, nicht unter den Tatbestand des § 1 GWB fällt. Auf die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Freistellung nach § 2 Abs. 2 GWB in Verbindung mit der Vertikal-GVO vorliegen, kommt es daher nicht an.

a) Allerdings sind §§ 1, 2 GWB in der geltenden Gesetzesfassung ebenso wie Art. 81 Abs. 1, 3 EGV grundsätzlich auch im sog. Vertikalverhältnis anwendbar, d.h. auf Vereinbarungen zwischen Unternehmen verschiedener Handelsstufen (vgl. z.B. Bechtold, GWB, 5. Aufl., vor § 1 Rz. 1; Wiedemann/ Kirchhoff , Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 9 Rz. 29 f.). Für das europäische Kartellrecht, dem das geltende nationale Recht angepasst ist, ist aber anerkannt, dass selektive Vertriebssysteme, bei denen die Auswahl der zugelassenen Wiederverkäufer nicht an quantitative Beschränkungen, sondern an objektive Gesichtspunkte qualitativer Art anknüpft, unter bestimmten Voraussetzungen als ein mit Art. 81 Abs. 1 EGV vereinbarer Bestandteil des Wettbewerbs anzusehen sind, so dass es an einer Wettbewerbsbeschränkung fehlt. Erforderlich ist danach, dass sich die Kriterien für die Auswahl der Wiederverkäufer nach den Anforderungen des betreffenden Produkts richten und auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers und seines Personals und auf seine sachliche Ausstattung bezogen sind; sie müssen ferner einheitlich und diskriminierungsfrei angewandt werden (vgl. EuGH Slg. 1977, 1875 – Metro/SABA I ; EuGH GRUR-Int 1978, 254 – SABA II ; EuGH Slg. 1980, 3775 – L’Oreal ; EuGH GRUR-Int 1992, 915 – Yves Saint Laurent Parfums ). Dass diese Grundsätze, wie die Klägerin andeutet, nur für Bindungen in Bezug auf den Verkauf an (weitere) Wiederverkäufer, nicht aber für Bindungen in Bezug auf den Verkauf von Wiederverkäufern an Endverbraucher gälten, lässt sich den genannten Entscheidungen nicht entnehmen. Im übrigen schließen die Auswahlkriterien der Beklagten die Belieferung “außenstehender” Wiederverkäufer gerade aus (vgl. Anlage B 1 Ziff. 12).

b) Die Unanwendbarkeit von Art. 81 Abs. 1 EGV und § 1 GWB auf selektive Vertriebssysteme, die diesen Anforderungen entsprechen, wird entgegen der Auffassung der Klägerin durch die Vertikal-GVO von 1999 nicht in Frage gestellt (vgl. – teilweise selbstverständlich vorausgesetzt – Immenga/Mestmäcker/ Zimmer , Wettbewerbsrecht, Bd. 1 EG, 4. Aufl., Art. 81 Abs. 1 EGV Rz. 371 ff.; ders. Bd. 2 GWB § 1 Rz. 361 ff.; Wiedemann/ Seeliger , a.a.O., § 10 Rz. 59; Bechtold/Busch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2. Aufl., Art. 81 EG Rz. 198; Pischel GRUR 2008, 1066, 1067). Die Vertikal-GVO setzt in Art. 2 Abs. 1 S. 2 ausdrücklich voraus, dass die in Frage stehende Vereinbarung Wettbewerbsbeschränkungen enthält, die unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen; Beschränkungen, die schon nicht unter Art. 81 Abs. 1 EGV fallen, bedürfen keiner Freistellung nach Art. 81 Abs. 3 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-GVO. Auch zum Zeitpunkt der zitierten Leitentscheidungen des Europäischen Gerichtshofs gab es – wenn auch fragmentierte – Freistellungsregelungen für Vertikalvereinbarungen (vgl. Bechtold/Busch/Brinker/Hirsbrunner, a.a.O., Einf. VO 2790/1999 Rz. 3 ff.); die qualitativen vertikalen Vertriebssysteme, die den genannten Anforderungen entsprechen, wurden sozusagen “auf der Tatbestandsebene” vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV und damit auch vom Anwendungsbereich der Vertikal-GVO ausgenommen. Dem entspricht, dass die Vertikal-GVO für die Frage der Zulässigkeit einer Vereinbarung nicht darauf abstellt, ob diese durch die Art der vertriebenen Produkte bestimmt ist und ob sie einheitlich und diskriminierungsfrei durchgeführt wird.

c) Das von der Beklagten mit den Auswahlkriterien vom Mai 2007 aufgebaute selektive Vertriebssystem genügt den oben genannten Anforderungen; es stellt daher keine Wettbewerbsbeschränkung dar.

aa) Die Auswahl der Wiederverkäufer knüpft an deren fachliche Qualifikation und sachliche Ausstattung an. Das kann für die Anforderungen an die Fachkunde des Verkaufspersonals sowie an die Präsentation in den Einzelhandelsgeschäften nicht zweifelhaft sein. Dasselbe gilt aber für die Anforderungen an den Vertrieb der Markenprodukte über das Internet. Sie betreffen ebenso wie die Anforderungen an ein Einzelhandelsgeschäft die sachliche Ausstattung des Wiederverkäufers. Wenn er über das Internet vertreiben will, muss er über einen Internetauftritt verfügen, der den gestellten Anforderungen genügt. Ein Vertrieb über ebay und vergleichbare Auktionsplattformen erfüllt nach den Auswahlkriterien diese Anforderungen nicht; auch insoweit wird daher an die sachliche Ausstattung, nämlich an die Ausgestaltung des Internetvertriebs, angeknüpft.

bb) Die Anforderungen sind durch objektive Eigenschaften der vertriebenen Produkte bedingt. Der Feststellung des Landgerichts, dass die von der Beklagten unter den Marken “Scout” und “4YOU” vertriebenen Schulranzen und Schulrucksäcke eher hochpreisige Produkte darstellen, die als Markenprodukte entwickelt und mit großem Werbeaufwand vermarktet werden, ist die Klägerin im Berufungsrechtszug nicht mit Substanz entgegengetreten; die Feststellung steht mit dem Akteninhalt im Einklang. Die Beklagte als Markeninhaberin hat sich entschieden, die “Scout”- und “4YOU”-Produkte nicht als billige Massenware, sondern – im Vergleich zu anderen Schulranzen und -rucksäcken – im Segment der eher hochwertigen Produkte mit besonderem Kundennutzen, entsprechendem Beratungsbedarf und damit höherem Preis zu positionieren. Diese Entscheidung des Markeninhabers über die Positionierung seines Produktes im Markt, die zu seinen Kernbefugnissen gehört, ist im Ausgangspunkt hinzunehmen und nur daraufhin zu überprüfen, ob das Produkt überhaupt Anknüpfungspunkte für eine solche Positionierung bietet. Das ist hier der Fall (a.A. LG Berlin BB 2009, 1381).

Schulranzen und Schulrucksäcke unterliegen vielfachen, teilweise gegenläufigen Anforderungen. Zu Recht und von der Berufung unbeanstandet hat das Landgericht auf die Erfordernisse Strapazierfähigkeit, Wasserundurchlässigkeit und Umweltfreundlichkeit hingewiesen; hinzu kommen Sicherheitserfordernisse (z.B. Sichtbarkeit) und praktische Bedürfnisse z.B. nach Geräumigkeit und sachgerechter Raumaufteilung. Dem steht die gerade bei Kindern und Jugendlichen aus orthopädischen Gründen bedeutsame Forderung nach geringem Eigengewicht und gutem Tragekomfort des Ranzens oder Rucksacks gegenüber (vgl. zum Ganzen den als Anlage B 3 vorliegenden Testbericht). Diese vielfältigen, am Produkt orientierten Sachgesichtspunkte bedingen einen erhöhten Entwicklungsaufwand. Das gilt in besonderem Maße dann, wenn der Markeninhaber – wie im Streitfall – die Markenprodukte in der Spitzengruppe des Marktes positionieren und den unterschiedlichen Kundenbedürfnissen durch entsprechende Sortimentsbreite und -tiefe gerecht werden will. Hieraus werden ferner sowohl die Einordnung im höheren Preissegment als auch das Erfordernis einer fachkundigen Beratung der Kunden beim Kauf plausibel.

cc) Zutreffend hat das Landgericht ausgeführt, dass ein selektives Vertriebssystem nicht nur im Fall von Luxusprodukten, die die “Aura des Exklusiven” umgibt, vom Kartellverbot nach § 1 GWB ausgenommen ist. Zwar hatten einige der Leitentscheidungen, in denen die kartellrechtliche Zulässigkeit qualitativer selektiver Vertriebssysteme bejaht wurde, derartige Luxusprodukte zum Gegenstand. Andere Waren sind dadurch jedoch nicht ausgeschlossen; Beispiele sind etwa Tafelgeschirr, Uhren oder Presseerzeugnisse (vgl. Zimmer a.a.O., Art. 81 Abs. 1 EGV Rz. 373 m.w.N.). Die kartellrechtlichen Erwägungen, die den Entscheidungen zugrunde liegen, knüpfen nicht primär an der Eigenschaft als Luxuswaren, sondern daran an, dass selektive Vertriebssysteme unter den oben genannten Voraussetzungen ein mit Art. 81 Abs. 1 EGV vereinbarer Bestandteil des Wettbewerbs sind. Damit ist eine Anknüpfung an die oben aufgeführten Spezifika der vertriebenen Produkte nicht ausgeschlossen.

dd) Die objektiven Eigenschaften der in Rede stehenden Produkte “erfordern” daher im Sinne der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Einrichtung eines selektiven Vertriebsystems, das Anforderungen an die Kompetenz und die Ausstattung der Vertriebspartner stellt. Auf solche qualitativen Anforderungen beschränken sich die Auswahlkriterien für Vertriebspartner der Beklagten. Im Zentrum steht dabei das Erfordernis eines stationären Einzelhandelsgeschäfts, das die personelle und sächliche Qualifikation eines Fachhändlers für die “Scout”- und “4YOU”-Markenprodukte aufweisen muss, um die genannten Anforderungen zu erfüllen, nämlich eine Sortimentsbreite und -tiefe, die dem Kunden eine Auswahl aus dem Spektrum der Markenprodukte ermöglicht, und eine fachkundige Beratung, um den individuellen Kundenbedürfnissen gerecht zu werden (vgl. die Präambel und Ziff. 1, 2 der Auswahlkriterien). Weiter wird auf eine hervorgehobene Präsentation der genannten Marken und auf Servicequalität Wert gelegt. Folgerichtig wird eine Belieferung von Unternehmen ausgeschlossen, die ausschließlich über das Internet vertreiben (Ziff. 9).

Die hier im Streit stehenden Anforderungen an den Vertrieb über das Internet, der neben einem Einzelhandelsvertrieb geschieht, folgen gleichfalls diesen Grundgedanken. So soll der Verbraucher zum Besuch des Einzelhandelsgeschäfts zwecks fachkundiger Beratung motiviert werden; die Marken müssen angemessen präsentiert und die Kunden umfassend informiert werden. Auch bei ihnen handelt es sich daher um qualitative Selektionskriterien, die an die objektiven Eigenarten der in Rede stehenden Markenprodukte anknüpfen.

Die Auffassung des Landgerichts Berlin (BB 2009, 1381), das generelle Verbot eines Absatzes über ebay stelle kein qualitatives Merkmal für die Auswahl des Wiederverkäufers dar, teilt der Senats nicht. Die Art und Weise, wie ein Wiederverkäufer Markenprodukte präsentiert, anbietet und vertreibt, ist das zentrale qualitative Merkmal des Wiederverkäufers, auf das der Vertriebsbinder berechtigterweise Einfluss nimmt, soweit die von ihm diskriminierungsfrei geforderten Modalitäten in sachlichem Zusammenhang mit den Eigenschaften der vertriebenen Produkte stehen. Im Streitfall können der dargestellte produktspezifische Beratungsbedarf, aber auch der vom Markeninhaber zulässigerweise gewählte Qualitätsanspruch und die daraus resultierende Zugehörigkeit zum höheren Preissegment grundsätzlich Anlass dafür sein, einen Vertrieb über stationäre Fachgeschäfte zu favorisieren und – damit einhergehend – an die Präsentation der Ware im Internet und an die zu nutzende Internet-Vertriebsplattform bestimmte Anforderungen zu stellen.

ee) Das Landgericht hat festgestellt, dass die genannten Anforderungen einheitlich und diskriminierungsfrei durchgeführt werden. Anhaltspunkte dafür, dass diese Feststellung zu Unrecht getroffen worden wäre, bestehen nicht. Hinsichtlich der Belieferung von Versandhändlern wie … oder … hat das Landgericht unbeanstandet festgestellt, dass diese nicht ausschließlich über das Internet liefern; dies ist im übrigen gerichtsbekannt. Auch die – unstreitige – Belieferung der Handelskette … steht der Feststellung einer diskriminierungsfreien Anwendung des Vertriebssystems nicht entgegen. Das Merkmal der Einheitlichkeit und Diskriminierungsfreiheit verlangt nicht zwingend eine Lückenlosigkeit des Vertriebssystems; es genügt, dass etwaigen Lücken im Vertriebsnetz eine nachvollziehbare und willkürfreie Vertriebspolitik zugrunde liegt (vgl. Immenga/Mestmäcker/ Zimmer , a.a.O., § 1 GWB Rz. 362 m.w.N.). Die Beklagte hat vorgetragen, sie vertreibe über … lediglich Restposten, Auslauf- und Vorjahresmodelle, was mit dem in Anlage BK 12 – Reklame von … – enthaltenen Hinweis “Sonderposten – solange der Vorrat reicht” in Einklang steht; der Vertrieb von Restposten und Auslaufmodellen über eine Handelskette wäre jedenfalls ein hinreichender sachlicher Grund. Dem substantiierten Vortrag der Beklagten ist die Klägerin nicht mit gleicher Substanz entgegengetreten. Dass die Beklagte ihre eigenen Vertriebsanforderungen systematisch – also nicht nur in Einzelfällen – missachtete, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

ff) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann eine Beschränkung des Wettbewerbs durch qualitativ-selektive Vertriebssysteme trotz Einhaltung der oben erörterten Anforderungen dann entstehen, wenn die Zahl solcher Systeme keinen Raum mehr für Vertriebsformen lässt, denen eine andere Wettbewerbspolitik zugrunde liegt, oder wenn sie zu einer Starrheit der Preisstruktur führt, die nicht durch andere Faktoren des Wettbewerbs zwischen Erzeugnissen derselben Marke oder durch das Bestehen eines echten Wettbewerbs zwischen verschiedenen Marken aufgewogen wird (EuGH Slg. 1986, 3021 – Metro II ). Dass eine solche Situation auf dem Markt für Schulranzen und -rucksäcke – erst recht auf dem Markt für “Schulbuchbehältnisse” jeder Art – bestünde, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Der Markt ist, wie sich u.a. aus dem vorgelegten Testbericht (Anlage B 3) ergibt, durch Wettbewerb zwischen Produkten verschiedener Hersteller, Marken und Preissegmente gekennzeichnet; über die Vertriebsformen der konkurrierenden Produkte ist nichts vorgetragen, das die genannten erstarrten Strukturen vermuten ließe. Auch ein Wettbewerb zwischen verschiedenen Vertriebsformen innerhalb der “Scout”- und “4YOU”-Markenprodukte ist gegeben; ein Vertrieb über das Internet ist neben dem Fachhandelsvertrieb möglich und wird, wie das von den Parteien diskutierte Beispiel “www…..com” zeigt, auch praktiziert.

Auch die Behauptung, die Beklagte nutze den selektiven Vertrieb zu einer unzulässigen Preisbindung, ist nicht belegt. Bußgeldverfahren aus dem Jahr 1994, wie sie die Klägerin nunmehr anführt (Anlage BK 35), sind für die Beurteilung der aus dem Jahr 2007 stammenden Auswahlkriterien ohne Belang.

gg) Ob aus sachlichen Gründen eine Differenzierung zwischen den verschiedenen bei ebay möglichen Vertriebsformen, insbesondere mit Blick auf die Möglichkeit eines Vertriebs über ebay-Shops, geboten ist, ist nach Auffassung des Senats an dieser Stelle nicht entscheidend. Es kann unterstellt werden, dass der in den Auswahlkriterien enthaltene generelle Ausschluss des Vertriebs über Auktionsplattformen wie ebay zur Erreichung der von der Beklagten verfolgten, grundsätzlich nach § 1 GWB zulässigen Zwecke insoweit nicht erforderlich ist, als er auch einen Vertrieb über ebay-Shops umfasst, welche den von der Klägerin aufgestellten Kriterien für einen Internet-Vertrieb (Anlage B 1, Ziff. 10) entsprechen. In diesem Fall würde die mit einem (hypothetischen) Vertrieb über einen solchen ebay-Shop begründete Lieferverweigerung zwar – wenn die Voraussetzungen für eine Freistellung nicht vorlägen – gegen § 1 GWB verstoßen. Selbst wenn der generelle Ausschluss eines Vertriebs über ebay unwirksam wäre (hierzu näher unter 4.b)), kann die Klägerin hieraus die geltend gemachten Ansprüche aber nicht herleiten. Denn die Klägerin betreibt keinen ebay-Shop, der den Anforderungen nach Ziff. 10 der Auswahlkriterien genügt; wie unter Ziff. 4. näher ausgeführt wird, muss die Beklagte jedenfalls die von der Klägerin konkret praktizierte, in Anlage B 10 dokumentierte Vertriebsform im Rahmen ihres ansonsten zulässigen qualitativ-selektiven Vertriebssystems nicht hinnehmen. Daraus folgt, dass die Klägerin auch dann, wenn der Ausschluss des ebay-Vertriebs in diesem Punkt zu weit ginge, keinen in die Zukunft gerichteten Belieferungsanspruch gegen die Beklagte hätte. Denn es steht dem Hersteller frei, einen solchen Verstoß gegen § 1 GWB entweder durch eine diskriminierungsfreie Belieferung von Außenseitern oder durch eine Aufgabe oder Änderung seines Vertriebssystems zu beenden (vgl. – zum europäischen Kartellrecht – BGH GRUR 1999, 276 – Depotkosmetik ). Damit können auch die geltend gemachten Unterlassungsanträge mit dieser Begründung keinen Erfolg haben. Gegenüber der Klägerin , deren konkret praktizierte Vertriebsweise durch entsprechende Abänderung der Kriterien im Rahmen des selektiven Vertriebs zulässigerweise ausgeschlossen werden könnten, darf die Beklagte die Belieferung unter Hinweis auf den Vertrieb über ebay verweigern.

4. Zu Recht hat das Landgericht auch einen Unterlassungsanspruch aus § 20 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 33 GWB verneint. Dabei kann die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob die Beklagte Normadressatin der genannten Vorschriften ist, im Streitfall offen bleiben. Selbst wenn die Beklagte die von der Klägerin behaupteten Marktanteile hätte, würde aus dem Umstand, dass die Auswahlkriterien einen Verkauf der “Scout”- und “4YOU”- Produkte über ebay und vergleichbare Auktionsformate im Internet nicht zulassen, kein Verstoß gegen die genannten Vorschriften folgen, aus dem die Klägerin einen Belieferungsanspruch herleiten könnte.

a) Das Landgericht ist auch insoweit von zutreffenden rechtlichen Grundlagen ausgegangen. Eine Differenzierung zwischen Behinderung und unbilliger Benachteiligung ist im Rahmen der Prüfung nach § 20 Abs. 1 GWB wegen der weitreichenden Überschneidungen beider Tatbestände weder möglich noch geboten (vgl. Immenga/Mestmäcker/ Markert , a.a.O., § 20 GWB Rz. 115 m.w.N.). Ob Behinderungen anderer Unternehmen im Wettbewerb als unbillig und deren unterschiedliche Behandlung als sachlich nicht gerechtfertigt zu beurteilen sind, ist nach dem einheitlichen Maßstab einer Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB zu entscheiden (BGHZ 38, 90 – Treuhandbüro ; BGH GRUR 2003, 893 – Schülertransporte ; BGHZ 160, 67 – Standard-Spundfass ).

b) Einen Fall, in dem ein Händler von der Beklagten beliefert worden ist, der gegen die Auswahlkriterien verstößt, insbesondere im Wege des Einzelverkaufs von “SCOUT”- und “4YOU”-Produkten über ebay, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht maßgeblich, ob es – abstrakt betrachtet – eine Art des Verkaufs über ebay oder andere Auktionsplattformen gibt, die nach dem Ergebnis der Abwägung nicht zum Anlass einer Liefersperre genommen werden könnte. Die gestellten Anträge sind darauf gerichtet, der Beklagten zu untersagen, eine Belieferung der Klägerin unter Hinweis auf das ebay-Verbot in ihren Auswahlkriterien zu verweigern. Dieser Unterlassungsanspruch besteht nicht, wenn der von der Klägerin konkret praktizierte oder von ihr als rechtmäßig in Anspruch genommene Verkauf nach dem Ergebnis der Abwägung von der Beklagten nicht hingenommen werden muss. Solange die Beklagte befürchten muss, dass die Klägerin die streitigen Produkte in einer Weise vertreibt, die ihr als Markeninhaberin unter Berücksichtigung der Interessen der Klägerin und der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB nicht zuzumuten ist, kann sie eine Belieferung der Klägerin ohne Verstoß gegen § 20 GWB ablehnen.

Ob das ebay-Verbot in den Auswahlkriterien der Beklagten bei abstrakter Betrachtung zu weit geht, ist auch im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung. Für die gegenteilige Sichtweise kann sich die Klägerin auch nicht auf die Einordnung der Auswahlkriterien als allgemeine Verkaufsbedingungen berufen. Selbst wenn das ebay-Verbot AGB-rechtlich in der gewählten Formulierung unwirksam wäre, etwa weil ein Verkauf über (in bestimmter Weise ausgestaltete) ebay-Shops nicht diskriminierungsfrei untersagt werden könnte, folgte daraus kein Belieferungsanspruch der Klägerin, solange diese eine Vertriebsform für sich in Anspruch nimmt, die die Beklagte im Rahmen ihres Vertriebssystems kartellrechtlich zulässigerweise zum Anlass für einen Ausschluss der Klägerin als Vertriebspartner nehmen dürfte. Denn die (unterstellte) AGB-rechtliche Unwirksamkeit des ebay-Verbots würde nach dem oben Ausgeführten die Wirksamkeit des übrigen Klauselwerks, durch welches das qualitativ-selektive Vertriebssystem der Beklagten bestimmt wird, unberührt lassen (§ 306 Abs. 1 BGB). Für die Frage, ob die Beklagte die Belieferung der Klägerin verweigern darf, bliebe es dann bei den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen, also dem Grundsatz der Vertragsfreiheit, der auch die Verweigerung einer Belieferung einschließt, und seinen Einschränkungen durch das Kartellrecht. Dies führt zurück auf die genannte Fragestellung, ob die Beklagte gegen kartellrechtliche Bestimmungen verstößt, wenn sie im Hinblick auf die konkrete von der Klägerin praktizierte oder zumindest in Anspruch genommene Vertriebsform deren Belieferung verweigert.

c) Vor diesem Hintergrund ist die vom Landgericht getroffene Abwägung nicht zu beanstanden.

aa) Der Senat geht davon aus, dass die Klägerin ein erhebliches wirtschaftliches Interesse an dem praktizierten Vertrieb (auch) der “Scout”- und “4YOU”-Produkte über ebay hat. Sie kann dabei mit vergleichsweise geringen Investitions- und laufenden Kosten und mit vergleichsweise geringem Zeit- und Arbeitsaufwand eine etablierte Vertriebsstruktur nutzen, die weltweit bekannt ist und von vielen Anwendern genutzt wird. Ihre Angebote sind über die Suchfunktionen von ebay für potentielle Kunden weltweit leicht auffindbar.

Der Senat legt der Abwägung ferner zugrunde, dass der Vertrieb der Markenwaren über ebay für die Klägerin wirtschaftlich attraktiver ist als der Vertrieb über einen eigenen Internet-Shop, obwohl anzumerken ist, dass der Abwägung der hypothetische Fall zugrunde gelegt werden muss, dass alle Vertriebspartner der Beklagten die “Scout”- und “4YOU”-Produkte auch über ebay vertreiben könnten. Damit stünden die von der Klägerin vertriebenen Produkte in ebay unmittelbar neben denen zahlreicher anderer Anbieter mit der Folge eines schärferen Preiswettbewerbs. Dennoch wird davon ausgegangen, dass im Vergleich zu einem eigenen Internet-Shop der geringere Einrichtungs- und Pflegeaufwand und die große Verbreitung von ebay sowie die weiteren von ebay erbrachten Leistungen in der Summe einen wirtschaftlichen Vorteil für diesen Vertrieb gegenüber dem Vertrieb über einen eigenen, den Anforderungen der Klägerin entsprechenden Internet-Shop bedeuten.

bb) Dem Interesse an der Nutzung dieses vorteilhaften Vertriebskanals steht das anerkannte Interesse der Klägerin als Markeninhaberin gegenüber, den Absatz ihrer Erzeugnisse nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie sie es für wirtschaftlich richtig und sinnvoll hält. In diesem Rahmen steht es ihr grundsätzlich frei, ihr Vertriebssystem in qualitativer Hinsicht selektiv auszugestalten und an die Wiederverkäufer für den Vertrieb ihrer Produkte hohe Anforderungen zu stellen, was die fachliche und sächliche Qualifikation und die Erbringung von Serviceleistungen angeht (vgl. BGH GRUR 1981, 610 – SB-Verbrauchermarkt ; GRUR 1983, 396 – Modellbauartikel III ; GRUR 1987, 459 – Belieferungsunwürdige Vertriebsstätten II ).

Im Streitfall hat sich die Klägerin, wie unter Ziff. 3. dargestellt, für ein qualitativ-selektives Vertriebssystem entschieden, welches einen Vertrieb über qualifizierte Fachhandelsgeschäfte favorisiert. Damit sollen die Marken herausgehoben präsentiert werden (vgl. Anlage B 2, Präambel und Ziff. 3); den individuellen Kundenbedürfnissen soll möglichst weitgehend dadurch Rechnung getragen werden, dass eine angemessene Sortimentsbreite und -tiefe der “Scout”- und “4YOU”-Produkte (vgl. Anlage B 2, Ziff. 1, 4) von geschultem Fachpersonal (vgl. Anlage B 2, Ziff. 2) präsentiert wird; ferner wird auf die Erbringung von Serviceleistungen Wert gelegt (vgl. Anlage B 2, Ziff. 5).

Der Vertrieb der Markenprodukte über das Internet wird in Ziff. 9 und 10 der Auswahlkriterien nicht generell ausgeschlossen; er darf aber nur neben dem Betrieb eines Fachhandelsgeschäfts erfolgen, muss auf dieses Geschäft Bezug nehmen und muss den genannten Erfordernissen an den Fachhandelsvertrieb mutatis mutandis so gut wie möglich entsprechen. Deshalb werden in Ziff. 10 für den Internet-Vertrieb wiederum weitreichende Anforderungen an die Präsentation und Abgrenzung der Marken, an die Benutzerfreundlichkeit und an “umfassende Informationen zu den Produkten” – dies schließt nach dem Gesamtzusammenhang auch Informationen über das Sortiment ein – gestellt.

Es kann im Grundsatz nicht zweifelhaft sein, dass derartige Anforderungen von einem Markeninhaber, der sich für eine Positionierung der Markenprodukte im Bereich hoher Qualitätsansprüche und hohen Preisniveaus entschieden hat, gegenüber seinen Wiederverkäufern gestellt werden können. Dass die Anforderungen aufgrund der Verwendung offener Wertungen (z.B. “angemessene Präsentation”, “hochqualifizierter Service”) in hohem Maße ausfüllungsbedürftig sind, liegt dabei in der Natur der Sache. Gerade wenn der Markeninhaber die unternehmerische Freiheit seiner Vertriebspartner möglichst weitgehend wahren will und deshalb keine detaillierten Vorgaben zur Ausgestaltung der Vertriebsplattform macht, muss er auf solche wertenden Verallgemeinerungen zurückgreifen.

Den von der Beklagten rechtmäßig gestellten Anforderungen genügt die von der Klägerin tatsächlich praktizierte, aus Anlage B 10 ersichtliche Art des Vertriebs über ebay nicht. Die Klägerin verweist lediglich darauf, dass ebay -Shops die Sortimentstiefe eines Anbieters, die Produktinformation und die Markenpräsentation in vergleichbarer Weise wie spezialisierte Internet-Shops leisten können. Sie selbst betreibt aber keinen ebay-Shop, der diesen Anforderungen genügt. Nach Anlage B 10 vertreibt sie die “Scout”- und “4YOU”-Schulranzen und Schulrucksäcke ohne übergeordnete Präsentationsstruktur unter ihrem ebay-Namen “n…”. Diese ebay-Verkäufe unterscheiden sich von den bekannten ebay-Auktionen nur dadurch, dass sie – soweit ersichtlich – zu einem festen, nicht erst durch Gebote zu ermittelnden Preis erfolgen.

Jedenfalls diese Art des Verkaufs beeinträchtigt in gravierender Weise die Interessen, die die Beklagte mit ihrem selektiven Vertriebssystem in rechtmäßiger Weise verfolgt. Zum einen stehen, worauf das Landgericht zu Recht hingewiesen hat, die Einzelangebote bei ebay in diametralem Gegensatz zum Bestreben der Beklagten, potentiellen Kunden eine informierte Auswahl aus einem breitem Sortiment zu ermöglichen. Dargestellt und beschrieben wird nur das einzelne Produkt; der Kunde erhält keinen Eindruck von sonstigen, für den jeweiligen Einsatzzweck ebenfalls möglicherweise geeigneten Produkten der Klägerin. Damit einher geht eine unzureichende Präsentation der Marken. Die Einzelangebote leisten keinen eigenen Beitrag zum Aufbau und/oder zur Wahrung des Markenimage; sie nutzen vielmehr das beim Kunden vorhandene Markenimage aus, weil die Kunden oft über die Marken als Suchbegriffe auf die Angebote stoßen.

Hinzu kommt, dass die Einzelangebote für den ebay-Kunden praktisch unterschiedslos neben zahllosen anderen ebay-Angeboten derselben Warenkategorie stehen, bei denen nicht auf den ersten Blick ersichtlich ist, ob es sich um Neu- oder Gebrauchtware handelt – die Klägerin benutzt z.B. die Option “Sofort Kaufen”, die auch für gebrauchte Gegenstände gewählt werden kann, soweit ersichtlich dagegen nicht die Option “Sofort & Neu” (vgl. http://pages.ebay.de/help/buy/formats.html#bin ) – und welche Seriosität der jeweilige Anbieter hat. Angebote dieser Art richten sich nach dem Verständnis der beteiligten Verkehrskreise an “Schnäppchenjäger”, die bereit sind, lange Listen von Einzelangeboten durchzugehen in dem Bestreben, ein besonders günstiges zu finden. Von einem solchen “Flohmarkt”-Image versucht sich die Beklagte aber mit der Auswahl ihrer Vertriebspartner gerade fernzuhalten und abzugrenzen. Damit wird deutlich, dass das gesamte Konzept des selektiven Vertriebs in Frage gestellt würde, wenn die Vertriebsform der Einzelangebote bei ebay von den eigenen Vertriebspartnern der Beklagten praktiziert würde.

Soweit die Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 04.11.2009 vorträgt, sie betreibe einen ebay-Shop mit dem Namen “N…”, der die Auswahlkriterien der Beklagten erfülle, ist dieser neue Vortrag vom gewährten Nachschubrecht nicht umfasst und damit nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Im übrigen zeigen die zum Beleg vorgelegten Anlagen BK 52 f., dass von einer “fachhandelsäquivalenten” Präsentation des Sortiments und der Marken auch für den behaupteten ebay-Shop nicht die Rede sein kann; in Anlage BK 53, die das Shopangebot zeigt, sind Markenartikel der Beklagten in der Art von ebay-Einzelangeboten neben Produkten anderer Hersteller aufgelistet. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung ist daher nicht veranlasst.

cc) Diese Beeinträchtigung ihrer Markenpositionierung und ihres Vertriebssystems muss die Beklagte auch dann, wenn die behaupteten wirtschaftlichen Vorteile des ebay-Vertriebs für die Wiederverkäufer bestehen, nicht hinnehmen. Die Wiederverkäufer und damit auch die Klägerin können nicht unter Hinweis auf Kostenvorteile, die ihnen der ebay-Verkauf verspricht, die Beklagte zur Aufgabe ihrer Markenstrategie und ihres – wie ausgeführt einheitlich und diskriminierungsfrei durchgeführten – Vertriebssystems zwingen.

Das bestätigt sich gerade bei der gebotenen Einbeziehung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB. Wie oben unter Ziff. 3 ausgeführt wurde, ist ein qualitativ-selektives Vertriebssystem wie dasjenige, das die Beklagte betreibt, als Bestandteil des Wettbewerbs anzusehen, wenn und weil die von den Vertriebsanforderungen ausgehende Beschränkung des Wettbewerbs innerhalb der von der Beklagten belieferten Wiederverkäufer durch einen Wettbewerb zwischen verschiedenen Herstellern, die unterschiedliche Vertriebskonzepte verfolgen, aufgewogen wird. Im Streitfall besteht, wie oben festgestellt, ein lebhafter und funktionierender Wettbewerb zwischen zahlreichen Anbietern auf dem Markt für Schulranzen und -rucksäcke bzw. für “Schulbuchbehältnisse”. Wenn die Vertriebsanforderungen der Beklagten dazu führen, dass die Vertriebskosten und damit das Preisniveau für ihre Produkte zu hoch liegen, wird dies auf Kosten ihrer Marktanteile gehen. Zu Recht hat das Landgericht ferner darauf hingewiesen, dass in den Auswahlkriterien der Vertrieb über das Internet und damit das Ansprechen überregionaler Kundekreise durch die Vertriebspartner nicht gänzlich ausgeschlossen wird. Auch bestehen keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass das Vertriebssystem zu einer verbotenen Preisbindung ausgenutzt würde. Die Bestimmung in Ziff. 8 der Auswahlkriterien enthält einen appellativen Hinweis auf die von der Beklagten ausgesprochenen unverbindlichen Preisempfehlungen, weist aber ebenso eindeutig darauf hin, dass die Vertriebspartner in ihrer Preisgestaltung frei sind.

5. Aus denselben Gründen fehlt es an einem Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung nach § 19 Abs. 1 GWB. Das Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB stellt einen konkretisierenden Unterfall des allgemeinen Missbrauchstatbestands nach § 19 GWB dar (Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/ Götting , Kartellrecht, 2. Aufl., § 19 Rz. 104 m.w.N.). Die beiden Vorschriften überschneiden sich fast vollständig, soweit es um Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen geht (Immenga/Mestmäcker/ Markert , a.a.O., § 20 GWB Rz. 239). Deshalb kann in vollem Umfang auf die Ausführungen unter Ziff. 4 Bezug genommen werden. Auch ein Verstoß gegen § 21 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 2 GWB liegt aus den genannten Gründen nicht vor.

6. Im Ergebnis erweist sich die Berufung daher hinsichtlich des Hauptantrags und der Hilfsanträge als unbegründet. Sämtliche geltend gemachten Ansprüche scheiden aus, weil die Weigerung der Beklagten, die Klägerin zu beliefern, angesichts des von der Klägerin praktizierten Vertriebs nicht gegen kartellrechtliche Vorschriften verstößt. Das gilt für den am engsten gefassten, auf die Untersagung von Festpreisangeboten bei ebay bezogenen zweiten Hilfsantrag und erst recht für die weiter gefassten Anträge. Der im Schriftsatz vom 04.11.2009 formulierte weitere Hilfsantrag ist vom gewährten Nachschubrecht nicht umfasst und damit nach § 296a ZPO nicht zu berücksichtigen. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung war auch insoweit nicht geboten. Der Antrag ist durch die Bezugnahme auf “entsprechende ebay-Shops” nicht hinreichend bestimmt; unabhängig davon stehen der Begründetheit auch dieses Antrags die bereits genannten materiellrechtlichen Erwägungen entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht. Die Grundsätze zur Beurteilung qualitativ-selektiver Vertriebssysteme, auf denen die vorliegende Entscheidung beruht, sind in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.

Landgericht Hamburg

 Im Namen des Volkes

Urteil vom 29.05.2009 

I. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 40.000,- Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 4.12.2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtsstreites fallen der Beklagten und dem Kläger je zur Hälfte zur Last.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Der Streitwert wird auf € 80.000,- festgesetzt.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt wegen einer Berichterstattung der Beklagten mit der Veröffentlichung von Nacktaufnahmen die Zahlung einer Geldentschädigung. Der Kläger ist ein bekannter deutscher Sänger und Musikproduzent. Im Verlag der Beklagten erscheint u.a. die Zeitschrift „V.“. In deren Ausgabe vom 20.7.2007, Nr. 26/2007, wurden auf den Seiten 2 und 3 unter der Überschrift „Der Pop-Titan und seine Freundin auf M. D. B. im Paradies – wie Gott ihn geschaffen hat“ zwei Fotos abgedruckt, die den Kläger unbekleidet in einer Bucht auf M. zeigen. Über seinen Intimbereich war ein Laubblatt gedruckt. In der begleitenden Wortberichterstattung heißt es:

“D., wie Gott ihn schuf – was für ein Anblick! Ehrlich, für seine 53 Jahre hat D. B. noch ein ziemlich knackiges Popöchen und seine Brust- und Bauchmuskulatur sind bestens in Schuss. Kein Wunder also, dass sich der Pop-Titan gerade eine der beliebten FKK-Buchten der C. zum Nacktbaden ausgesucht hat – so konnte er seinen Astral–Körper nahtlos bräunen lassen.”

Für die weiteren Einzelheiten der Berichterstattung wird auf deren als Anlage K1 zur Akte gereichte Kopie Bezug genommen. Die Ausgabe der Zeitschrift „V.“ wurde in 254.029 Exemplaren verbreitet.

Die Fotos entstanden an einem m. Strand in einer Situation örtlicher Abgeschiedenheit. Sie wurden einschließlich weiterer Fotos der Serie in der Zeitung „B..“ unter der Überschrift „Bilder des Tages EXTRA“ veröffentlicht.

In anderen Berichterstattungen zu seiner Person finden sich Details zum Liebesleben  des Klägers (vgl. Berichterstattungen gemäß Anlagen B2 bis B5). Der Kläger ließ Urlaubsfotos von sich und seiner derzeitigen Lebensgefährtin, die ihn lediglich mit Badehose bekleidet zeigen, auf dem Internetportal b..de veröffentlichen (Anlage B9). Es sind von ihm bislang keine Aktfotos veröffentlicht.

Nachdem der Kläger die Beklagte unter anderen zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung auffordern ließ, gab diese mit Schreiben vom 29.7.2007 die geforderte Erklärung ab. Die Zahlung einer Geldentschädigung lehnte die Beklagte ab.

Der Kläger trägt vor, die angegriffene Berichterstattung verletze massiv sein Persönlichkeitsrecht. Die in der Fotoveröffentlichung liegende Persönlichkeitsrechtsverletzung werde durch die Wortberichterstattung noch verstärkt. Der Artikel besitze keinerlei Informationswert und diene allein dem kommerziellen Erfolg der Beklagten.
 
Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine der Höhe nach in das Ermessen des Gerichts gestellte Geldentschädigung zu zahlen, die jedoch mindestens € 80.000 betragen soll, zuzüglich fünf Prozent Zinsen über dem Basiszinssatz.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, die erforderliche Gesamtabwägung im vorliegenden Fall
ergebe, dass eine Geldentschädigung nicht geschuldet werde. Sie habe alle
sensiblen Körperzonen großflächig geblendet. Im Übrigen werde der Kläger vor dem Hintergrund seiner eigenen Vermarktung seiner Person durch die Veröffentlichung nicht herabgesetzt. Es handele sich um eine Überzeichnung, bei der regelmäßig keine besonders schwere Beeinträchtigung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegeben sei. Sie, die Beklagte, treffe jedenfalls kein Verschulden, da sie den abgebildeten Körper des Klägers sorgfältig geblendet habe. Dem Geldentschädigungsanspruch des Klägers stehe jedenfalls entgegen, dass er schon ein entsprechendes Image gehabt habe oder die Berichterstattung selbst herausgefordert habe. Wer seinen Intimbereich bewusst der Öffentlichkeit preisgebe oder durch sein Verhalten in besonderem Maße das Interesse der Öffentlichkeit auf sich ziehe, könne keine Geldentschädigung verlangen, wenn sich die Medien mit ihm befassen. Jedenfalls könne der Kläger eine Geldentschädigung nicht in erstrebter
Höhe verlangen.

Die Klage ist der Beklagten am 4.12.2008 zugestellt worden.
Für den weiteren Sach- und Streitstand wird auf die eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 17.4.2009 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

I. Die zulässige Klage ist in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe auch begründet.

Im Übrigen ist sie unbegründet.

1. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Zahlung einer Geldentschädigung gemäß § 823 Abs.1 BGB i.V.m. Artt. 1 Abs.1, 2 Abs.1 GG zu.
Voraussetzung für die Zubilligung eines Anspruchs auf Geldentschädigung ist neben einer schweren Persönlichkeitsverletzung ein schuldhaftes Handeln des Verletzers, das Fehlen anderweitiger Ausgleichsmöglichkeiten sowie ein aus den Umständen des Einzelfalles zu folgerndes unabwendbares Bedürfnis für eine Geldentschädigung (vgl. Burkhardt in Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage, 2003, Kapitel 14, Rz. 101). Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

a) Die streitgegenständliche Veröffentlichung verletzt das Persönlichkeitsrecht des Klägers in schwerwiegender Weise.
Die den Kläger zeigenden Fotos verletzen sein Recht am eigenen Bild, die Voraussetzungen einer zulässigen Veröffentlichung gemäß §§ 22, 23 KUG liegen nicht vor. Der Kläger hatte weder in die Verbreitung des streitgegenständlichen Bildnisses eingewilligt noch liegt eine Ausnahme gemäß § 23 Abs.1 KUG vor, wonach die Veröffentlichung ausnahmsweise auch ohne Einwilligung des Klägers zulässig wäre. Zwar handelt es sich beim Kläger um eine Person, die im öffentlichen Interesse steht und die das Interesse an seiner Person durch seine eigene Medienpräsenz selbst schürt. Dennoch stehen vorliegend berechtigte Interessen des Klägers gemäß § 23 Abs.2 KUG einer Verbreitung der streitgegenständlichen Fotos entgegen. Insbesondere auch aus dem Zusammenwirken von Bild- und Wortberichterstattung folgt, dass es sich vorliegend um eine schwere Persönlichkeitsrechtsverletzung handelt. Ob eine Persönlichkeitsrechtsverletzung so schwer wiegt, dass die Zubilligung einer Geldentschädigung gerechtfertigt ist, hängt insbesondere von der Bedeutung und Tragweite des Eingriffs, Anlass und Beweggrund des Verletzers sowie dem Grad des Verschuldens ab. Aus den Abbildungen geht hervor, dass sich der Kläger im Moment der Aufnahmen unbeobachtet fühlte, so dass davon auszugehen ist, dass das Foto heimlich unter Verwendung technischer Hilfsmittel aufgenommen wurde, was sich in der Güterabwägung zu Lasten der Beklagten auswirkt (vgl. dazu: BVerfG 1 BvR 653/96 vom 15.12.1999, Absatz-Nr. 113, www.bverfg.de; EGMR, NJW 2004, 2647 ff., Absätze Nr.59 und 68).

Der Kläger befand sich bei Erstellung der Aufnahmen in „örtlicher Abgeschiedenheit“. Dieses Merkmal setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein vollständiges Alleinsein voraus. Ausschlaggebend ist vielmehr, „ob der Einzelne eine Situation vorfindet oder schafft, in der er begründetermaßen und somit auch für Dritte erkennbar davon ausgehen darf, den Blicken der Öffentlichkeit nicht ausgesetzt zu sein“ (BVerfG, 1 BvR 653/96 vom 15.12.1999, Absatz-Nr. 79, www.bverfg.de). Erfasst sind dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ausdrücklich auch Orte „in der freien, gleichwohl abgeschiedenen Natur […], die von der breiten Öffentlichkeit deutlich abgeschieden sind“ (BVerfG, 1 BvR 653/96 vom 15.12.1999, Absatz-Nr. 78, www.bverfg.de). Die streitgegenständlichen Fotos entstanden in einem Moment, in dem sich der Kläger während seines Urlaubs von der Öffentlichkeit zurückgezogen hatte. Die besondere Schwere der zu Lasten des Klägers eingetretenen Bildnisrechtsverletzung folgt ferner daraus, dass ein Strandbesuch, wie ihn die angegriffene Berichterstattung zum Gegenstand hat, zu dem Kreis von Urlaubsaktivitäten zählt, die in besonderem Maße „typischen Entspannungsbedürfnissen“ (vgl. dazu: BVerfg, 1 BvR 1602/07 vom 26.2.2008, Absatz-Nr. 106, www.bverfg.de) gewidmet sind (zum gesteigerten Schutz alltäglicher Urlaubsbetätigungen vgl. auch: BGH, Urteil vom 6.3.2007, Az.: VI ZR 52/06, www.bundesgerichtshof.de, Absatz-Nr. 27; BGH, U. v. 19.6.2007, Az.: VI ZR 12/06, www.bundesgerichtshof.de, Absatz-Nr. 26). Es mag zwar ein Interesse gewisser Leserkreise daran bestehen, wo, mit wem und in welcher Weise der Kläger seinen Urlaub verbringt. Hierbei handelt es sich aber um ein bloßes Unterhaltungsinteresse, dem in der Abwägung mit der Pressefreiheit von vornherein ein geringes Gewicht zukommt (vgl. dazu: BVerfGE 34, 269, 283; BVerfG, 1 BvR 758/97 vom 26.4.2001, Absatz-Nr. 27, www.bverfg.de/).

Die streitgegenständlichen Fotos greifen in die Intimsphäre des Klägers ein. Sie stellen ihn vollständig unbekleidet dar. Trotz gewandelter Moralanschauung liegt bei einer ungerechtfertigten Verbreitung von Aufnahmen des unbekleideten Körpers in aller Regel ein Eingriff von erheblichem Gewicht vor (vgl. Soehring, Presserecht, 2. Auflage 1995, Rz. 32.21). Der Umstand, dass ihm von der Beklagten in der Zeitschriftveröffentlichung über Teile seines Schambereichs ein Laubblatt aufgezeichnet worden ist, vermag dies nicht maßgeblich zu ändern. Für den Betrachter ist zu erkennen, dass der Kläger unbekleidet ist.

Der Kläger steht erkennbar entblößt dar. Dieser Eindruck wird durch die Textberichterstattung noch verstärkt, in der es in Bezug auf den Kläger heißt:

„[…]D., wie Gott ihn schuf – was für ein Anblick! Ehrlich, für seine 53 Jahre hat D. B. noch ein ziemlich knackiges Popöchen und auch seine Brust- und Bauchmuskulatur sind bestens in Schuss. Kein Wunder also, dass sich der Pop-Titan gerade eine der beliebten Badebuchten der C. (M.) zum Nacktbaden ausgesucht hat – so konnte er seinen Astralkörper nahtlos bräunen lassen.“

Der Blick des Lesers wird hierdurch gerade auf den intimen Körperbereich des Klägers und so insbesondere auf den Umstand, dass der Kläger unbekleidet abgebildet ist, gelenkt. Hinzu kommt, dass sich der Leser anhand des auf dem auf Seite 3 der Berichterstattung veröffentlichten Fotos und des dort zu erkennenden Schattenwurfs eine konkrete Vorstellung in Bezug auf das Genital des Klägers machen kann.

b) Der Beklagten fällt ein hinreichend schweres Verschulden zur Last. Als langjährig am deutschen Markt tätigem Verlagsunternehmen sind ihr die journalistischen Sorgfaltspflichten nach den Landespressegesetzen umfänglich bekannt. Es hätte sich ihr daher aufdrängen müssen, dass durch die angegriffenen Veröffentlichungen das Persönlichkeitsrecht des Klägers in schwerwiegender Weise verletzt werden würde. Entsprechend war ihr auch bekannt, dass sie nicht von dem Umstand, dass das streitgegenständliche Foto auch anderweitig veröffentlicht worden ist, darauf schließen durfte, dass ihre eigene Veröffentlichung zulässig sei. Sie konnte weder wissen, ob der Kläger Kenntnis von diesen Veröffentlichungen hatte, noch ob er gegebenenfalls dagegen vorgegangen ist. Dass sie sich insoweit vor der Veröffentlichung erkundigt hat, behauptet die Beklagte auch nicht. Aus den oben unter a) bereits dargestellten Gründen vermag der Umstand, dass Teile des Intimbereichs des Klägers mit einem Laubblatt bedeckt sind, die Eingriffsintensität nicht wesentlich zu mindern. Auch das Verschulden der Beklagten relativiert sich dadurch nicht. Sie gibt vielmehr zu erkennen, dass ihr bewusst war, dass die Veröffentlichung der Bilder brisant ist. Dass sie bemüht war, mit dem Persönlichkeitsrecht des Klägers schonend umzugehen, ist daran nicht zu erkennen.

c) Die erlittene Persönlichkeitsrechtsverletzung kann nicht in anderer Weise befriedigend aufgefangen werden als durch Zahlung einer Geldentschädigung. Da die Berichterstattung keine Unwahrheiten enthält, ist sie insbesondere den Ansprüchen auf Gegendarstellung und Widerruf von vornherein nicht zugänglich.

d) Unter Gesamtabwägung aller Umstände besteht auch ein unabwendbares Bedürfnis für die Zuerkennung einer Geldentschädigung. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Kläger in der Vergangenheit öffentlich zu seinem Privatleben geäußert hat. Er hat sich zu keinem Zeitpunkt unbekleidet abbilden lassen. Durch die Äußerungen im Zusammenhang mit seinem Liebesleben hat er seine Privat- und Intimsphäre keinesfalls vollständig und für alle Lebensbereiche der Öffentlichkeit preisgegeben. Es handelt sich bei dem Schutz vor der öffentlichen Zurschaustellung von Bildern des unbekleideten Körpers um eine gänzlich andere Komponente der Privat- und Intimsphäre als bei den vom Kläger in die Öffentlichkeit getragenen Äußerungen.

2. Die Kammer erachtet die Zahlung einer Geldentschädigung in Höhe von € 40.000,- für geboten, aber auch ausreichend. Soweit der Kläger darüber hinausgehend die Zahlung einer Geldentschädigung begehrt, ist die Klage unbegründet.
Der Geldentschädigungsanspruch soll einerseits dem Betroffenen Genugtuung verschaffen und andererseits den Anspruchsgegner von neuerlichen Verletzungshandlungen abhalten (Genugtuungs- und Präventionsfunktion). Hiervon ausgehend fällt zu Lasten der Beklagten vorliegend vor allem die – oben ausgeführte – erhebliche Schwere der eingetretenen Persönlichkeitsrechtsverletzung ins Gewicht. Hinzu kommen insbesondere der Verbreitungsgrad der angegriffenen Berichterstattung, der als relativ hoch anzusehen ist, sowie der Umstand, dass sich die Berichterstattung über 1/3 der Seite großformatig zentral gleich zu Beginn der Ausgabe von „V.“ befand und damit auch für den nur flüchtigen Leser ersichtlich war. Zudem handelt es sich um die Veröffentlichung von zwei Bildern des Klägers, von denen auf einem anhand des Schattenwurfs auch das Genital des Klägers zu erkennen ist. Auch unter Berücksichtigung dieser Umstände erscheint jedoch eine Geldentschädigung in Höhe von € 40.000,- als ausreichend. Entscheidend ist, dass sich der Kläger selbst auch mit intimen Details seines Privatlebens an die Öffentlichkeit gewandt hat (vgl. Anlagen B2 bis B5). Auch Urlaubsfotos ließ der Kläger von sich und seiner Lebensgefährtin auf der Internetseite bild.de veröffentlichen, die ihn – wenn auch nicht unbekleidet – so doch nur leicht bekleidet zeigen. Zwar führt dies nicht dazu, dass es sich bei der
streitgegenständlichen Veröffentlichung nicht um eine schwerwiegende Persönlichkeitsrechtsverletzung handelt, so wirkt sich diese Privatsphärenbegebung gleichwohl auf die Höhe der Geldentschädigung aus.

3. Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288 Abs.1, 291 BGB. Der Antrag des Klägers war entsprechend auszulegen.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs.1 S.1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 S.1, 2 ZPO.
Der Festsetzung des Streitwerts liegt § 3 ZPO zugrunde.

Az.: 324 O 951/08

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: I ZR 140/07

Verkündet am: 16.07.2009

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt:

Die Parteien sind Wettbewerber beim Internetvertrieb von Elektronikprodukten.

Die Beklagte bewarb am 21. Juli 2006 Waren ihres Sortiments über die Preissuchmaschine froogle.de. Die zum Kaufpreis hinzukommenden Versandkosten nannte sie dabei erst auf ihrer eigenen Internetseite, die über das Anklicken der Warenabbildung oder des als elektronischer Verweis gekennzeichneten Produktnamens zu erreichen war.

Nach Ansicht der Klägerin ist der Auftritt der Beklagten in der Preissuchmaschine unter dem Gesichtspunkt der Irreführung sowie wegen Verstoßes gegen die Bestimmungen der Preisangabenverordnung wettbewerbswidrig.

Das Landgericht hat die Beklagte gemäß den von der Klägerin auf die konkrete Verhaltensweise der Beklagten beschränkten Klageanträgen zur Unterlassung und Auskunftserteilung verurteilt sowie die Verpflichtung der Beklagten zur Schadensersatzleistung festgestellt.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat der Beklagten gemäß dem von der Klägerin im zweiten Rechtszug im Wege der Klageerweiterung gestellten Unterlassungsantrag unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt,

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für nach §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 PAngV sowie §§ 242,  259 BGB, § 9 UWG begründet erachtet und hierzu ausgeführt:

Da die Ankündigung ihrem Inhalt nach so konkret gefasst gewesen sei, dass sie nach der Auffassung des Verkehrs den Abschluss eines Geschäftes ohne weiteres zugelassen habe, stelle die streitgegenständliche Werbung, ein Angebot der Beklagten i.S. von § 1 Abs. 2 PAngV, zumindest aber eine Werbung unter Angabe von Preisen i.S. von § 1 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 PAngV dar.

Gemäß dem damit anwendbaren § 1 Abs. 6 PAngV müssten sich der Preis und seine Bestandteile entweder in unmittelbarer Nähe zu der Werbung oder dem Angebot befinden oder die Verbraucher jedenfalls in unmittelbarer räumlicher Nähe unzweideutig zu dem Preis mit all seinen Bestandteilen beispielsweise über elektronische Verweise hingeführt werden.

Das bei der beanstandeten Werbung mögliche Anklicken der Warenabbildung oder des Produktnamens stelle keinen „sprechenden Link“ dar, der dem Verbraucher eindeutig vermittle, dass er über ihn weitere Informationen zu den geforderten Versandkosten aufrufen könne, weil wesentliche Teile der angesprochenen Verbraucher bei seinem Aufruf allenfalls weitere Produktinformationen, nicht aber Angaben zu den Versandkosten erwarteten. Außerdem handele es sich bei der Preisvergleichsseite von Froogle und dem Internetauftritt der Beklagten aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher um eigenständige und daher aus wettbewerbsrechtlicher Sicht jeweils selbständig zu beurteilende Internetseiten.

Die von der Beklagten begangene unlautere Wettbewerbshandlung sei auch geeignet, den Wettbewerb i.S. des § 3 UWG zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt auch im Blick auf die Ende 2008 erfolgte, der Umsetzung der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dienende Novellierung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, die für die Beurteilung des in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrags zu berücksichtigen ist.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision auch unangegriffen davon ausgegangen, dass der beanstandete Auftritt der Beklagten in der Preissuchmaschine zumindest eine Werbung unter Angabe von Preisen zum Abschluss eines Fernabsatzvertrages darstellte und die Beklagte daher gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 PAngV auch die anfallenden Versandkosten in einer den Erfordernissen des § 1 Abs. 6 PAngV entsprechenden Weise anzugeben hatte. Der Umstand, dass § 1 Abs. 2 PAngV nach seinem Wortlaut allein für Angebote gilt, steht dem nicht entgegen, weil diese Bestimmung bei ihrer durch Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr im Binnenmarkt gebotenen richtlinienkonformen Auslegung auch die Werbung unter Angabe von Preisen erfasst (BGH, Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Tz. 28 = WRP 2008, 782 – Umsatzsteuerhinweis, m.w.N.).

2. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass das beanstandete Verhalten der Beklagten den Anforderungen des § 1 Abs. 6 PAngV nicht genügt, wonach die Angaben der allgemeinen Verkehrsauffassung und den Grundsätzen der Preiswahrheit und Preisklarheit entsprechen (Satz 1) und dem Angebot oder der Werbung zuzuordnen sowie leicht erkennbar und deutlich lesbar oder sonst gut wahrnehmbar sein müssen (Satz 2). Dem steht nicht entgegen, dass – wie der Senat inzwischen entschieden hat (BGH, Urt. v. 4.10.2007 – I ZR 143/04, GRUR 2008, 84 Tz. 31 = WRP 2008, 98 – Versandkosten) – der durchschnittliche Käufer im Versandhandel mit zusätzlich zum Endpreis anfallenden Liefer- und Versandkosten rechnet und es daher genügt, wenn die Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gegeben werden, die noch vor Einleitung des Bestellvorgangs notwendig aufgesucht werden muss.

Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf abgestellt, dass Preisvergleichslisten dem Verbraucher vor allem einen schnellen Überblick darüber verschaffen sollen, was er für das fragliche Produkt letztlich zahlen muss. Hierzu erwartet der Verbraucher die Angabe des Endpreises sowie aller zusätzlichen Kosten, insbesondere der Versandkosten. Da die Versandkosten der verschiedenen Anbieter nicht unerheblich voneinander abweichen, ist der Verbraucher darauf angewiesen, dass in der Liste ein Preis genannt wird, der diese Kosten einschließt oder bei dem bereits darauf hingewiesen wird, in welcher Höhe zusätzliche Versandkosten anfallen. Umgekehrt rechnet der Verbraucher – wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat – auch nicht damit, dass der in der Preisvergleichsliste angegebene Preis noch unvollständig und Näheres nur dadurch zu erfahren ist, dass die Internetseite des konkreten Anbieters aufgesucht wird.

Es entspricht auch der Lebenserfahrung, dass der Verbraucher, der sich mit Hilfe einer Preisvergleichsliste informiert, bereits dadurch eine gewisse Vorauswahl trifft, dass er sich mit einem Angebot näher befasst und die Internetseite des fraglichen Anbieters mit Hilfe des elektronischen Verweises (Link) aufsucht. Dabei wird er naturgemäß aus der Fülle der Angebote die preislich günstigsten Angebote bevorzugen. Wird der Verbraucher erst nach dieser Entscheidung darauf hingewiesen, dass bei dem fraglichen Produkt zusätzliche Versandkosten anfallen, ist die für den Kaufentschluss wichtige Vorauswahl bereits getroffen. Auch wenn sich ein Teil der Interessenten der Mühe unterziehen wird, nunmehr zu überprüfen, ob bei den Preisen der anderen Anbieter ebenfalls die Versandkosten noch nicht eingeschlossen waren, wird ein anderer Teil aufgrund des Hinweises auf die Versandkosten annehmen, dass offenbar auch bei den anderen Anbietern noch zusätzlich Versandkosten anfallen. Unabhängig davon bleibt der Anlockeffekt, der in jedem Fall damit verbunden ist, dass bei der Preisangabe in der Preisvergleichsliste ein Hinweis auf die noch zusätzlich zu zahlenden Versandkosten fehlt.

3. Die Bestimmungen des § 1 Abs. 2 und 6 PAngV stellen Vorschriften dar, die i.S. des § 4 Nr. 11 UWG auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln (BGH GRUR 2008, 84 Tz. 25 – Versandkosten; GRUR 2008, 532 Tz. 21 – Umsatzsteuerhinweis, m.w.N.). Es kann offenbleiben, ob die in Rede stehenden Bestimmungen der Preisangabenverordnung im Interesse des Verbraucherschutzes strengere Maßstäbe setzen als die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken. Denn die fraglichen Bestimmungen dienen der Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Bestimmungen: § 1 Abs. 2 PAngV entspricht dem Sinn und Ziel des Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (vgl. die Begründung des Verordnungsentwurfs BR-Drucks. 579/02 S. 5), § 1 Abs. 6 PAngV entspricht der Regelung in Art. 4 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie 98/6/EG über den Verbraucherschutz bei Preisangaben. Diese gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen sind daher für die dort geregelten Aspekte nach Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken maßgebend.

Unabhängig davon lässt sich die Verpflichtung zur Angabe der Versandkosten auch unmittelbar der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken entnehmen. Denn bei den Versandkosten handelt es sich um wesentliche Merkmale des beworbenen Produkts, auf die bei Angeboten oder bei einer Werbung unter Angabe von Preisen zum Abschluss von Fernabsatzverträgen gemäß Art. 7 Abs. 4 lit. a der Richtlinie hingewiesen werden muss. Diese Bestimmung ist durch § 5a Abs. 3 Nr. 3 UWG 2008 in das nationale Recht umgesetzt worden (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5a Rdn. 29 f. und 34).

4. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass die Verhaltensweise der Beklagten geeignet ist, den Wettbewerb i.S. des § 3 UWG 2004 zum Nachteil der Mitbewerber und der Verbraucher mehr als nur unerheblich zu beeinträchtigen. Die Anwendung der heute geltenden Spürbarkeitsbestimmungen (§ 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 UWG 2008) führt zu keinem anderen Ergebnis.

Zwar erfährt der Nutzer der Preisvergleichsliste – worauf die Revision hinweist – alsbald nach Weiterleitung auf die Internetseite der Beklagten, dass zu dem zunächst genannten Preis noch Versandkosten hinzuzurechnen sind. Dies ändert indessen nichts an der Spürbarkeit des Verstoßes. Die Nichtberücksichtigung der Versandkosten führt dazu, dass das Angebot der Beklagten in der Günstigkeitshierarchie der verschiedenen Angebote weiter oben erscheint. Eine solche Verschiebung in der ausgeworfenen Rangliste wird häufig bereits dann eintreten, wenn der Anteil der Versandkosten an den Gesamtkosten im Einzelfall gering sein sollte. Der Nutzer der Preisvergleichsliste wird dadurch dazu verleitet, sich näher mit dem Angebot zu befassen.

Auch der von der Revision angeführte Umstand, dass die Ordnungsbehörden den in Rede stehenden Gesetzesverstoß nach pflichtgemäßem Ermessen als Ordnungswidrigkeit ahnden könnten, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG geht es stets um Gesetzesverstöße, für die in den fraglichen gesetzlichen Bestimmungen andere Sanktionsmöglichkeiten vorgesehen sind. Diese anderweitigen Sanktionsmöglichkeiten können indessen für sich genommen das Fehlen der Spürbarkeit nicht begründen (vgl. BGH, Urt. v. 5.10.2000 – I ZR 210/98, GRUR 2001, 258, 259 = WRP 2001, 146 – Immobilienpreisangaben; Urt. v. 5.7.2001 – I ZR 104/99, GRUR 2001, 1166, 1169 = WRP 2001, 1301 – Fernflugpreise).

III. Nach allem ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Urteil vom 23.09.2009

28 O 250/09

Schadensersatzansprüche bei Verletzung

des Urheberrechts an Werbetexten für

Filme

I. Tatbestand

Die Parteien streiten um Schadensersatz im Wege der

Lizenzanalogie wegen Verwendung von Filmbeschreibungen,

welche Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Klägerin für diese

erstellten und welche auf der Webseite der Beklagten verwendet

wurden.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin betrieb die Internetpräsenz

www.bluray- disc.de, welche nunmehr von der Klägerin betrieben

wird. Die Rechtsvorgängerin der Klägerin entdeckte im Jahre 2008,

dass die Beklagte identische Texte zu insgesamt 80

Filmbeschreibungen verwendete. Diese hatte der Mitarbeiter O der

Beklagten kopiert und auf ihrer Webseite eingestellt. Die

Rechtsvorgängerin der Klägerin stellte wegen 79 dieser

Filmbeschreibungen einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen

Verfügung, welche das Gericht antragsgemäß erließ. Die Beklagte

hat die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung anerkannt.

In der Folgezeit konnten sich die Rechtsvorgängerin der Klägerin

und die Beklagte außergerichtlich nicht auf eine

Schadensersatzzahlung der Beklagten wegen dieser Textnutzung

einigen, wobei die Klägerin am 16.12.2008 eine Zahlungsfrist bis

zum 26.12.2008 gesetzt hatte.

Am 02.01.2009 hat die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Wirkung

zum 01.01.2009 alle ihre Vermögensgegenstände, die sich auf das

Bluray-Projekt beziehen, auf die Klägerin übertragen.

Die Klägerin verfolgt für die insgesamt 80 durch die Beklagte

genutzten Filmbesprechungen vorerst nur für 33 im Wege der

Teilklage Schadensersatzansprüche wegen der unberechtigten

Nutzung, nämlich für die folgenden Filmbeschreibungen:

* Das Waisenhaus

* Die Klapperschlange

* Oldboy

* Ultraviolet

* Monster

* Revenge of the Warrior

* Lonely Hearts Killers

* Lady Vengeance

* The Machinist

* Traffic – Macht des Kartells

* Highlander – Die Quelle der Unsterblichkeit

* 7 Sekunden

* Halb Tot

* xXx – The Next Level

* Michael Clayton

Abs. 6

* Das Gesicht der Wahrheit

* Machtlos

* Tödliche Versprechen

* Sweeney Todd – Der teuflische Barbier aus der Fleet Street

* Spiel mit der Angst

* Appleseed Ex Machina

* Batman: Gotham Knight

* The Nightmare before Christmas

* Weeds (Serie)

* Die Tudors (Serie)

* CSI: Miami Staffel 5.1 (Serie)

* Die gefürchteten Vier

* Pale Rider

* Kill Bobby Z – Ein Deal um Leben und Tod

* 21

* First Sunday

* Step Up 2 The Streets

* P.S. Ich Liebe Dich

Die Klägerin behauptet, die Mitarbeiter, welche die Filmtexte erstellt

hätten, die die Beklagte identisch verwendete, hätten die Filme zuvor

angesehen. Auch der Zeitaufwand für die Verfassung dieser Texte

sei weit mehr als nur geringfügig. Üblicherweise würden Agenturen

für eine Filmbesprechung 150,00 € verlangen. Sie ist der

Auffassung, die Filmbeschreibungen seien allesamt, auch diejenige

“Die Tudors” zumindest als kleine Münze schutzfähig. Außerdem sei

im Wege der Lizenzanalogie ein Verletzerzuschlag von 100 Prozent

zu leisten.

Die Klägerin nach teilweiser Klagerücknahme zuletzt beantragt, Abs. 8

die Beklagte zu verurteilen, an sie 9.900,00 € nebst 8 % über dem

Basiszinssatz seit dem 27.12.2008 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, Abs. 10

die Klage abzuweisen. Abs. 11

Die Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin. Sie

behauptet, nach dem Übernahmevertrag vom 02.01.2009 seien von

der Rechtsvorgängerin der Klägerin die Klageforderung und die

Nutzungsrechte an den 80 von ihr übernommenen

Filmbeschreibungen nicht übertragen worden. Auch sei die Klägerin

von den Verfassern der Filmbeschreibungen nicht ermächtigt, das

Urheberpersönlichkeitsrecht geltend zu machen.

Die Beklagte behauptet, es sei für ihren Mitarbeiter O nicht

erkennbar gewesen, dass es sich bei der Seite www.blueray-disc.de

nicht um eine offizielle Seite der Filmstudios mit

Filmbeschreibungen gehandelt habe, die sie hätte identisch

verwenden dürfen und wollen.

In rechtlicher Hinsicht ist die Beklagte der Auffassung, dass die

Filmbeschreibungen nicht die notwendige Schöpfungshöhe erreichen

würden. Im Übrigen sei die offizielle Filmbeschreibung für

Ghostbusters von der Rechtsvorgängerin der Klägerin identisch

verwendet worden und für die Filmbeschreibung “Die Tudors” habe

die Rechtsvorgängerin der Klägerin nur einen Satz angefügt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird

auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten

Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Unterlagen und

Schriftstücke Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen

Verhandlung gewesen sind.

II. Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

1.

Die Klage ist in ihrer zuletzt gestellten Form zulässig, da der

Streitgegenstand ausreichend individualisiert ist, weil die

Einzelposten, die die Teilklage bilden, sich auf die Klagesumme

aufteilen lassen. Bei der Geltendmachung eines Teilbetrages aus

mehreren selbständigen Ansprüchen muss angegeben werden, mit

welchem Anteil bzw. in welcher Reihenfolge die einzelnen

Ansprüche geprüft werden sollen. Die fehlende Abgrenzung macht

die Klage ansonsten mangels Individualisierung des

Streitgegenstands unzulässig (Zöller/Greger, 27. Aufl.ge 2009, § 253

RN 15 m. w. N. aus der Rspr.). Die Klage ist als offene

Teilschadensersatzklage für 33 von insgesamt 80

Filmbeschreibungen zu je 300,00 € Schadensersatz je

Filmbeschreibung deklariert und die entsprechenden 33 Filme sind

namentlich genannt. Die von der Klägerin erhobene Forderung von

33 x 300,00 € ergibt die klageweise geltend gemachten 9.900,00 €

Schadensersatz.

2.

Die Klage ist teilweise begründet. Der Klägerin stehen

Schadensersatzansprüche in Höhe von insgesamt 4.800,00 € im

Wege der Lizenzanalogie aus § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG zu.

Die Klägerin ist jedenfalls betreffend die Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen im Wege der Lizenzanalogie

aktivlegitimiert. Im Rahmen des Schadensersatzanspruches nach

§ 97 UrhG ist auch der Rechtsinhaber von Nutzungsrechten

aktivlegitimiert, d. h. derjenige, der ein Nutzungsrecht eingeräumt

bekommen hat. Bei Rechteketten ist derjenige aktivlegitmiert, der

sich auf eine ununterbrochene Kette von Übertragungen berufen

kann (Dreier/Schulze, 3. Auflage 2008, § 97 RN 19 m. w. N.). Mit

der Übertragung der ausschließlichen Nutzungsrechte erlischt die

Aktivlegitimation des vorherigen Inhabers und es wird die

Aktivlegitimation des neuen Inhabers begründet (Dreier/Schulze,

a. a. O.).

Durch den Vertrag zwischen der Klägerin und der

Rechtsvorgängerin sind der Klägerin die Rechte betreffend den

Schadensersatzanspruch wegen der unberechtigten Nutzung der

Filmberichte durch die Beklagte am 02.01.2009 übertragen worden.

Die Rechtsvorgängerin war aktivlegitimiert, da die ihr eingeräumten

ausschließlichen Nutzungsrechte zur Verwertung durch die Beklagte

verletzt worden waren. Unstreitig haben ihre Mitarbeiter die Texte

verfasst. Nach § 43 UrhG gelten sie damit als Schöpfer des Werkes

i. S. d. § 7 UrhG. Da das Urheberrecht regelmäßig unübertragbar ist,

§ 29 UrhG, kann ein Arbeitgeber Rechte am Arbeitsergebnis nur im

Wege der Einräumung von Nutzungsrechten, § 31 UrhG, erlangen.

Da Arbeitgeber jedoch ein Interesse daran haben, das in ihrem

Arbeitsverhältnis entstandene Werk zu verwerten, erleichtert ihnen

§ 43 UrhG den Rechtserwerb insoweit, als sich die Notwendigkeit

einer Nutzungseinräumung bereits aus Inhalt oder Wesen des

Arbeitsverhältnisses ergibt. Mit dem Wesen des Arbeitsvertrags sind

die allen Beschäftigungsverhältnissen innewohnenden Eigenheiten

gemeint (Dreier/Schulze, a. a. O., § 43 RN 16 m. w N.). Die

Urheberrechte gehen indes nicht automatisch auf den Arbeitgeber

über, sondern der Arbeitnehmer ist zur Einräumung dieser

Urheberrechte verpflichtet. Da dies zumeist ein ausschließliches

Nutzungsrecht betrifft, bedarf es zusätzlich der Verfügung

(Dreier/Schulze, a. a. O., RN 18). Die Verpflichtung kann

ausdrücklich oder stillschweigend im Arbeitsvertrag erfolgen und die

Einräumung erfolgt dann regelmäßig im Wege einer

Vorausverfügung über die Nutzungsrechte bereits bei Abschluss des

Arbeitsvertrages, spätestens jedoch bei Übergabe des Werkes

(Dreier/Schulze, a. a. O., RN 19). Der Umfang der

Nutzungseinräumung ist dabei nach der Zweckübertragungsregelung

und § 31 Abs. 5 UrhG so weitreichend, wie die betrieblichen Zwecke

des Arbeitgebers es erfordern (Dreier/Schulze, a. a. O.,

RN 20 m. w. N.). Das Urheberpersönlichkeitsrecht betrifft die

geistige und persönliche Beziehung des Urhebers zu seinem Werk.

Unter das Urheberpersönlichkeitsrecht im engeren Sinne fallen die

Rechte der §§ 12 bis 14 UrhG, nämlich das Recht der

Veröffentlichung, der Anerkennung der Urheberschaft und das

Recht, die Entstellung oder Beeinträchtigungen des Werkes zu

vermeiden. Auch die Urheberpersönlichkeitsrechte von

Arbeitnehmern sind in diesen Fällen eingeschränkt, da der

Arbeitgeber ein Interesse an einer weitgehend unbeeinträchtigten

Verwertung hat (Dreier/Schulze, a. a. O., RN 34). Das

Veröffentlichungsrecht, § 12 UrhG, hat der Arbeitnehmer dem

Arbeitgeber daher stets zur Ausübung zu überlassen, da ansonsten

die Einräumung eines Nutzungsrechtes für diesen sinnentleert wäre.

Da die Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin unbestritten auch im

Rahmen ihres Arbeitsverhältnisses mit der Verfassung von

Filmbeschreibungen tätig wurden, ergibt sich die Notwendigkeit für

die Rechtsvorgängerin der Klägerin, für ihre Tätigkeit und für ihre

Internetpräsenz, auf welcher die Filmbeschreibungen verwendet

werden, die Nutzungsrechte an den Filmbeschreibungen zu erlangen.

Zumindest aus der Natur des Arbeitsverhältnisses ergibt sich daher,

dass die Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Klägerin die

Nutzungsrechte verpflichtet waren zu übertragen und die

entsprechende Verfügung auch spätestens mit Übergabe der

Filmbeschreibungen an sie stattgefunden haben muss. Hierdurch hat

sie unter Einschränkung der Urheberpersönlichkeitsrechte ihrer die

Texte verfassenden Mitarbeiter die Befugnis, die Texte zu

veröffentlichen erlangt, und zwar auch auf ihrer Internetpräsenz.

Denn der Sinn der Verfassung der Filmbeschreibungen bestand

gerade darin, auf ihrer Internetpräsenz die von ihr angebotenen

blueray-disc näher vorzustellen.

Ob die Nutzungsrechte an die Klägerin mit der Übertragung der

Vermögensgegenstände am 02.01.2009 übertragen wurden, ist für

den von der Klägerin verfolgten Schadensersatzanspruch für eine

unberechtigte Nutzung der Filmbeschreibungen durch die Beklagte

vor dem 01.01.2009 nicht relevant. Der Schadensersatzanspruch war

seinerzeit zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung, also spätestens im

Jahre 2008, bei der Rechtsvorgängerin entstanden, so dass dieser

Anspruch durch den Vertrag vom 02.01.2009 übertragen worden ist.

Denn in dem Vertrag werden “die sich in der Rechtsvorgängerin

befindlichen Vermögensgegenstände, die sich auf das Bluray-Projekt

beziehen, an die Klägerin übertragen”. Damit wurde ein in sich

geschlossener Fachbereich der Rechtsvorgängerin mit sämtlichen

seinen Vermögenswerten veräußert. Zu den

Vermögensgegenständen zählen regelmäßig auch

Schadensersatzansprüche, also auch der Anspruch, im Wege der

Lizenzanalogie Ersatz für die unberechtigte Nutzung von

Filmbeschreibungen zu erlangen. Auf Schadensersatzansprüche ist

die Zustimmungsnorm des § 34 Abs. 1 UrhG jedoch nicht

anwendbar. Zwar wird vom Urheberpersönlichkeitsrecht im weiteren

Sinne insbesondere die Zustimmung zur Weiterübertragung des

Nutzungsrechts erfasst, § 34 Abs. 1, 35 Abs. 1 UrhG, wobei es der

Zustimmung des Urhebers nach § 34 Abs. 3 UrhG nicht bedarf,

wenn ein Unternehmen als ganzes oder in Teilen veräußert wird. Da

dies eine Ausnahmeregelung der Zustimmungsfreiheit darstellt, ist

darlegungs- und beweisbelastet derjenige, der sich hierauf beruft

(Dreier/Schulze, a. a. O., RN 32). Jedoch betrifft die vorliegende

Klage nicht Nutzungsansprüche der Klägerin an den Filmberichten,

sondern einen bereits im Jahre 2008 bei der Rechtsvorgängerin

entstandenen Schadensersatzanspruch wegen unberechtigter

Nutzung durch die Beklagte. Die Geltendmachung eines solchen

wird von § 34 UrhG nicht erfasst und ist folglich zustimmungsfrei.

Damit hat die Klägerin als Käuferin der Vermögensgegenstände der

Beklagten aus dem Bluray-Projekt diesen Anspruch zum 01.01.2009

erworben und kann ihn gerichtlich geltend machen.

Für den Anspruch auf Schadensersatz in Form eines 100 %

Zuschlages nach § 97 Abs. 2 Satz 4 UrhG ist die Aktivlegitimation

der Klägerin nicht dargetan. Anspruchsberechtigt sind nur der

Urheber und die in § 97 Abs. 2 Satz 4 UrhG genannten Inhaber

verwandter Schutzrechte. Die Beschränkung auf die genannten

natürlichen Personen erklärt sich dadurch, dass das UrhG nur ihnen

urheberpersönlichkeitsrechtliche Befugnisse zugesteht und dass ein

immaterieller Schaden durchweg Folge der Verletzung

persönlichkeitsrechtlicher Befugnisse und nicht der Verletzung

ausschließlicher Nutzungsrechte ist. Die Klägerin ist nicht Urheberin

oder Inhaberin eines verwandten Schutzrechtes. Auch die

Rechtsvorgängerin war dies nicht. Insbesondere werden durch die

Übertragung von Nutzungsrechten im Arbeitsverhältnis die

Urheberpersönlichkeitsrechte lediglich teils eingeschränkt, nicht

jedoch übertragen. Dafür, dass sich für die gerichtliche

Geltendmachung der Rechte aus § 97 Abs. 2 Satz 2 UrhG von den

Anspruchsberechtigten im Sinne der Prozessstandschaft ermächtigt

wurde, ist nichts vorgetragen.

Die Beklagten sind passivlegitimiert, da sie an der Verletzung des

Nutzungsrechts mitwirkten. Die Beklagte zu 1) hat die Filmberichte

unstreitig identisch ohne Nutzungsrecht verwendet. Dies war durch

ihren Mitarbeiter O veranlasst, welcher die Texte kopierte. Der

Anspruch nach § 97 UrhG besteht daher gegen sie als Inhaberin des

Unternehmens, § 99 UrhG.

Die Beklagte zu 2) ist die Geschäftsführerin der Beklagten zu 1) und

haftet daher im Rahmen der Organhaftung, § 31 BGB, für das

Handeln der Beklagten zu 1).

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach § 97 Abs. 2

Satz 1 UrhG besteht. Das Nutzungsrecht der Rechtsvorgängerin war

verletzt worden. Die in Rede stehenden Filmbeschreibungen waren

mit Ausnahme der Filmbeschreibung “Die Tudors” urheberrechtlich

geschützte Werke, weil sie die notwendige Schöpfungshöhe

erreichten. Der urheberrechtliche Schutz ergibt sich aus der

Verwendung der Sprache, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG. Die

Sprachgestaltung von Werbetexten ist geschützt, wenn die

erforderliche Schöpfungshöhe vorliegt. Für die Schutzfähigkeit der

verwendeten Texte kommt es sowohl auf Art und Umfang des

Textes an; ist der Stoff des Sprachwerks frei erfunden, so erlangt es

eher Urheberschutz als solche Texte, bei denen der Stoff durch

organisatorische Zwecke oder wissenschaftliche und andere Themen

vorgegeben ist, denn dort fehlt der im fraglichen wissenschaftlichen

oder sonstigen Fachbereich üblichen Ausdrucksweise vielfach die

urheberrechtsschutzfähige eigenschöpferische Prägung (LG Köln,

20.06.2007 a. a. O. unter Verweis auf BGH , 29.03.1984 -

I ZR 32/82, MDR 1984, 1001 f). Je länger ein Text ist, desto größer

ist der ihm zu Grunde liegende Spielraum für eine individuelle

Wortwahl und Gedankenführung (Dreier/Schulze, UrhG, 3. Auflage

2008, § 2 RN 83). Ein längerer Text ist daher eher schutzfähig als

ein kurzer Slogan. Bei längeren Werbetexten vergrößert sich der

Gestaltungsspielraum, so dass hier Urheberrechtsschutz eher in

Betracht kommt, da der Text dann in seiner optischen und

sprachlichen Gestaltung oftmals individuell ausgeprägt ist. Für die in

Rede stehenden Filmbeschreibungen gilt nach diesen Grundsätzen

Folgendes:

Soweit die Beklagten einwenden, dass die Filmbeschreibung

“Ghostbuster” mit der offiziellen Filmbeschreibung identisch sei, ist

dies schon deshalb für den vorliegenden Rechtsstreit irrelevant, weil

ein Schadensersatz für diese Filmbeschreibung von der Klägerin

nicht verfolgt wird. Für die Filmbeschreibung “Die Tudors”, welche

die Rechtsvorgängerin der Klägerin mit Ausnahme eines Satzes

identisch zur offiziellen Filmbeschreibung verwendete, liegt die

notwendige Schöpfungshöhe nicht vor. Der Text war mit Ausnahme

des letzten Satzes nicht neu. Es liegt auch keine Doppelschöpfung

vor, welche gerade im Bereich der kleinen Münze schutzfähig wäre.

Hierfür ist eine gewisse Andersartigkeit gegenüber dem Bestehenden

zu verlangen, wobei derjenige, der sich hierauf beruft, konkret

darzulegen hat, dass und weshalb er dieses Werk nicht gekannt hat

(OLG Köln, ZUM-RD 1999, 223 ff – Klammerpose). Zur

Unkenntnis der Klägerin ist schon kein Vortrag erfolgt. Hinzu

kommt, dass die Filmbeschreibung “Die Tudors” ist nicht

ausreichend andersartig zur offiziellen Filmbeschreibung ist, da die

Klägerin lediglich einen Floskelsatz angefügt hat.

Die weiteren in Rede stehenden Filmbeschreibungen waren jedoch

schutzfähige Werke, da die notwendige Schöpfungshöhe vorliegt.

Die Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin haben diese Texte entworfen,

damit die Rechtsvorgängerin die blue-ray DVDs bewerben konnte.

Dabei haben die Mitarbeiter unstreitig umfassende eigene Texte

entworfen und nicht, wie im Sonderfall “Die Tudors” die offizielle

Filmbeschreibung lediglich um einen Satz ergänzt. Die Texte sind

aufgrund eigener Gedankenführung und abweichend von den

Formulierungen der offiziellen Filmbeschreibungen verfasst worden.

Die Rechtswidrigkeit dieser Verletzung der Nutzungsrechte ist indiziert.

Die Verletzung war auch schuldhaft. Schuldhaft handelt, wer ein

fremdes Nutzungsrecht vorsätzlich oder fahrlässig verletzt.

Fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer

Acht lässt. Wer einen fremden urheberrechtlich geschützten

Gegenstand nutzen will, muss sich über den Bestand des Schutzes

wie auch über den Umfang seiner Nutzungsberechtigung Gewissheit

verschaffen. Insoweit besteht eine Prüfungs- und

Erkundigungspflicht (Dreier/Schulze, a. a. O., § 97 RN 57 m. w. N.).

Der Mitarbeiter Nowotny der Beklagten ist dieser

Erkundigungspflicht nicht nachgekommen. Er hat ohne weitere

Erkundigungen einzuziehen, lediglich aufgrund des in dem Namen

der Webseite verwendeten Begriffs blueray-disc gemeint, auf einer

offiziellen Seite der Filmindustrie zu sein, deren Texte er kopieren

dürfe und müsse. Damit hat er erkennbar die Augen davor

verschlossen, wer möglicherweise hinter dieser Webseite stand, was

ihm durch einen einfachen “Klick” auf das Impressum der Webseite

oder eine Denic-Abfrage möglich gewesen wäre. Für diesen

Rechtsverstoß hat die Beklagte nach § 831 BGB bzw.

verschuldensunabhängig nach § 99 UrhG einzustehen.

Es stehen dem in seinem Nutzungsrecht Verletzten nach allgemeiner

Ansicht im Rahmen des Schadensersatzanspruches aus § 97 UrhG

drei Möglichkeiten der Schadensberechnung zur Verfügung. Er kann

zum einen die Herausgabe des Verletzergewinnes verlangen, zum

anderen seinen Schaden als konkreten Schaden im Sinne des

§ 249 BGB berechnen. Er hat weiterhin die Möglichkeit, die von

einem konkreten Schaden unabhängige angemessene Lizenzgebühr

geltend zu machen (vgl. zur Schadensberechnung BGH GRUR

1973, 663 – Wählamt; Dreier/Schulze, a. a. O., § 97

RN 58 m. w. N.). Zwischen diesen Möglichkeiten der

Schadensberechnung besteht ein Wahlrecht des Verletzten

(Dreier/Schulze, a. a. O., RN 68). Vorliegend hat die Klägerin als

Rechtsnachfolgerin den Schaden auf der Grundlage der

Lizenzanalogie berechnet und die Zahlung einer angemessenen

Lizenzgebühr verlangt. Für diese Art der Schadensberechnung, die

bei Urheberrechtsverletzungen auch im Rahmen des

Bereicherungsanspruches aus §§ 812, 818 BGB Anwendung findet,

ist der Eintritt eines konkreten Schadens nicht erforderlich. Der

Verletzer hat vielmehr dasjenige zu zahlen, was vernünftige Parteien

bei Abschluss eines fiktiven Lizenzvertrages in Kenntnis der wahren

Rechtslage und der Umstände des konkreten Einzelfalles als

angemessene Lizenzgebühr vereinbart hätten (Dreier/Schulze,

a. a. O., RN 61 m. w. N.). Anhaltspunkt für die Bemessung der Höhe

der angemessenen Lizenzgebühr kann ein branchenüblicher Tarif

sein. Existiert kein unmittelbar anwendbarer Tarif, so ist von

derjenigen Vergütung auszugehen, die nach Art und Umfang der

Verwertung am nächsten liegt. Wenn eine konkrete

Bezugsnamemöglichkeit auf Tarife nicht möglich ist, so ist die

Vergütung nach § 287 ZPO zu schätzen. Dabei besteht nach der

Lebenswahrscheinlichkeit eine Vermutung, dass zumindest eine

Verletzung mit dem Ziel der kommerziellen Nutzung zu einem

Schaden geführt hat (Dreier/Schulze, a. a. O., RN 64 m. w. N.). An

Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden

Schätzungsgrundlage sind nur geringe Anforderungen zu stellen; das

Gericht muss lediglich in die Lage versetzt werden, überhaupt eine

Schätzung vorzunehmen. Hinsichtlich der Auswahl der Beweise und

ihrer Würdigung steht dem Gericht in den Grenzen des freien

Ermessen ein vergleichsweiser großer Spielraum zu (Dreier/Schulze,

a. a. O., RN 64 m. w. N.).

Die Klägerin hat nachgewiesen, dass die Erstellung von

Filmberichten von einem Anbieter auf dem freien Markt -

unabhängig davon, ob die Filme durch den Redakteur zuvor

geschaut werden – ihr mit 150,00 € pro Bericht angeboten worden

ist. Diesen Betrag legt das Gericht im Rahmen der

Schadensschätzung aus den folgenden Gesichtspunkten heraus

zugrunde: Die Klägerin hat mit der Vorlage des Angebots

ausgeführt, dass ihre Mitarbeiter den Film vor der Verfassung eines

eigenen Filmberichts anschauen müssten. Hiergegen hat die

Beklagte lediglich pauschal ausgeführt, dass die Berichte schnell zu

schreiben wären, teils ähnlich dem offiziellen Bericht wären und

man nicht unbedingt den Film zuvor anschauen müsse. Damit ist sie

dem klägerseitigen Vortrag nicht ausreichend entgegengetreten. Die

Filmberichte sind, mit Ausnahme des Berichts zu “Die Tudors” von

den offiziellen Filmberichten sprachlich sehr unterschiedlich

gestaltet. Es handelt sich nicht um ein bloßes Umschreiben der

offiziellen Filmtexte, sondern der jeweilige Autor muss sich

weitergehend informieren, z. B. durch das Anschauen des Films,

welches regelmäßig ca. 2 Stunden in Anspruch nehmen dürfte.

Sodann muss der Text geschrieben werden, was einer gedanklichen

Vorbereitung und einer strukturierten Verfassung des Textes sowie

einer nachfolgenden Korrekturlesung bedarf. Die Kammer schätzt,

dass hier nochmals ein Arbeitsaufwand von ½ bis zu 1 Stunde

entstehen dürfte. Vor diesem Hintergrund scheint das vorgelegte

Angebot von 150,00 € pro Filmbericht nicht überteuert, da

tatsächlich knapp 3 Arbeitsstunden für einen solchen von einem

Mitarbeiter aufgewendet werden müssen.

Der Anspruch berechnet sich daher für die 32 urheberechtlich

geschützten Filme à 150,00 € auf insgesamt 4.800,00 €.

Ein Anspruch auf einen 100 % Zuschlag besteht im Rahmen des

Schadensersatzanspruchs nach § 97 Abs. 2 Satz 1 UrhG für die

Beklagte nicht. Dort ist ein Kontrollzuschlag höchstrichterlich nur

für die GEMA anerkannt (Dreier/Schulze, a. a. O., RN 71 m. w. N.

aus der Rspr.), da ansonsten die Verletzung im Wege normaler

Markt- und Konkurrenzbeobachtung festgestellt und verhindert

werden kann, wie auch die vorliegende Klage und das

vorangegangene einstweilige Verfügungsverfahren zeigen.

Ein Anspruch auf Schadensersatz in Form eines 100 % Zuschlages

ergibt sich schon mangels Aktivlegitimation nicht nach § 97 Abs. 2

Satz 4 UrhG.

Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 2

Nr. 1 BGB, da der Beklagten mit Schreiben vom 16.12.2008 eine

Zahlungsfrist bis zum 26.12.2008 gesetzt wurde.

Die Nebenentscheidungen folgen für die Kosten aus § 92 Abs. 1

Satz 1 2. Alt.; 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO und für die vorläufige

Vollstreckbarkeit aus §§ 709 Satz 2 sowie 708 Nr. 11 2. Alt.,

711 Satz 1 und 2 ZPO.

Streitwert: bis zum 14.08.2009: 10.000,00 €, hiernach:

9.900,00 €

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 5 O 2742/08

Entscheidung vom 22. Mai 2009

In dem Rechtsstreit

…

gegen

…

In Sachen (…) hat die 5. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig aufgrund der mündlichen Verhandlung vom … durch die Richter … für Recht erkannt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meldung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft am Geschäftsführer der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

a) das Bildmaterial zur Ankündigung der Programme DSF Deutsches Sportfernsehen, Kabel eins, Pro Sieben, RTL Television, RTL II, Sat 1, Super RTL und VOX, wie es von den genannten Sendern auf Internetseiten („Presselounges“) unter den Adressen

(Zitat der Internetadressen)

zur Verfügung gestellt wird

und

b) das Wortmaterial zur Ankündigung der Programme DSF Deutsches Sportfernsehen, Kabel eins, Pro Sieben, RTL Television, RTL II, Sat. l, Super RTL und Vox, wie es von den genannten Sendern auf den genannten Internetseiten zur Verfügung gestellt wird, insbesondere wie die aus der Anlage 1 zum Urteil ersichtlichen Textbeispiele 1, 2 und 3,

zu vervielfältigen und im Rahmen von elektronischen Programmführern im Internet öffentlich zugänglich zu machen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist für die Klägerin vorläufig vollstreckbar, hinsichtlich Ziffer l. a) und l. b) jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000,00 EUR, hinsichtlich Ziffer 2. gegen Sicherheitsleistung von 110% des zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine Verwertungsgesellschaft mit dem Zweck, Urheber- und Leistungsschutzrechte aus dem UrhG für Hörfunk- und Fernsehunternehmen wahrzunehmen.

Sie macht Urheber- und Leistungsschutzrechte an Wort- und Bildmaterial geltend, das von jedem der Fernsehsendern DSF Deutsches Sportfernsehen, Kabel eins, RTL Television, RTL II, Sat 1, Super RTL, Pro-Sieben und Vox zur Ankündigung und Bewerbung ihres Fernsehprogramms erstellt und über ihre Presselounge im Internet veröffentlicht wird.

Die Beklagte betreibt auf ihrer Internetseite www…de einen elektronischen Programmführer – Electronic Programm Guide (nachfolgend EPG genannt) und informiert über zahlreiche Fernsehprogramme, so auch über das der streitgegenständlichen wahrnehmungsberechtigten Klägerin. Dabei gibt sie anhand von Übersichten, Texten und Bildern Auskunft über das Fernsehprogramm der aktuellen sowie der jeweils nächsten und übernächsten Woche. Hierzu übernimmt sie fortlaufend die Inhalte der Presselounges der Sendeunternehmen, lädt die dort veröffentlichten Texte und Bilder herunter, speichert diese zwischen und lädt sie zur Darstellung auf ihrer Webseite unter www…de auf ihren Webserver hoch.

Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten, dieses Wort- und Bildmaterial ohne die Einwilligung der Klägerin oder der Sender zu nutzen.

Die Klägerin trägt vor, dass die streitgegenständlichen Sender Inhaber der Urheber- und Schutzrechte der auf den Presselounges eingestellten Wort- und Bildbeiträge sind, die ihr die eigenen und abgeleiteten Urheber- und Leistungsschutzrechte für die Nutzung von Bild- und Wortmaterial zur Ankündigung und Bewerbung von Fernsehprogrammen in elektronischen Programmführern („Electronic Programme Guide“/„EPG“) zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragen haben.

Diese in den Presselounges eingestellten Bild- und Textbeiträge seien urheberrechtlich geschützt und könnten von der Beklagten nur mit Zustimmung der Urheber verwendet werden.

Die Redakteure der Sender, die diese Texte verfassten, hätten in ihren Arbeitsverträgen die Urheber- und Leistungsschutzrechte umfassend an die Sender abgetreten.

Die aufgespielten Bilder seien keine Standbilder. Die bei Eigenproduktionen von dem Produzenten beauftragten Fotografen würden den Sendern die ausschließlichen Nutzungsrechte daran einräumen. Bei Auftrags- und Fremdproduktionen erhielten die Sender jeweils durch einen Lizenzvertrag die Rechte eingeräumt.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Beklagte dieses Bild- und Textmaterial nicht benötige, um über das Programm der Sender zu informieren und ein Anwendungsfall des § 50 UrhG nicht vorliege. Die erforderlichen Programminformationen könne die Beklagte ohne weiteres von den Sendern oder von Dritten erhalten oder den Presselounges entnehmen.

Wolle sie über die Grundinformationen hinaus das zur Ankündigung und Bewerbung der einzelnen Teile des Fernsehprogramms in die Presselounges der Sender eingestellte Wort- oder Bildmaterial verwenden, müsse sie die Nutzungsrechte erwerben. Sie halte die Nutzungsrechte nach § 19 a UrhG (GA 186) ausschließlich und räume die Lizenzen entgeltlich ein. Entgegen der Behauptung der Beklagten habe die PPS Presse-Programm-Service GmbH nur ein einfaches Nutzungsrecht.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass die Nutzung der Bilder und Texte durch die Beklagte im Rahmen des Betriebes ihres EPGs in die ihr zustehenden Rechte der Vervielfältigung und Öffentlichen Zugänglichmachung (§§ 16, 19a UrhG) eingreife.

Die Beklagte habe bei ihr nicht um eine Lizenz nachgesucht. Deren Auffassung, für die Nutzung der Bilder keine Lizenz zu benötigen, treffe nicht zu.

Sie sei aktivlegitimiert. Ihrer Wahrnehmungsverpflichtung stehe das Europäische Fusionskontrollrecht nicht entgegen (GA 187). Die Fusion ihrer Gesellschafterinnen sei ohne Einschränkung für alle Urheber- und Leistungsschutzrechte nicht beanstandet worden.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, wobei die Ordnungshaft am Geschäftsführer der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen,

a) das Bildmaterial zur Ankündigung der Programme DSF …, Kabel eins, Pro Sieben, RTL Television, RTL II, Sat 1, Super RTL, und VOX, wie es von den genannten Sendern auf Internetseiten („Presselounges „) unter den Adressen

(Zitat der Internetadressen)

zur Verfügung gestellt wird,

und

b) Wortmaterial zur Ankündigung der Programme DSF Deutsches Sportfernsehen, Kabel eins, Pro Sieben, RTL Television, RTL II, Sat.l, Super RTL, und Vox, wie es von den genannten Sendern auf den genannten Internetseiten zur Verfügung gestellt wird, wie insbesondere

Textbeispiel 1:

„Ein geheimnisvoller Auftrag führt den Bibliothekaren … nach Ägypten, um dort die Herkunft einer Papyrusrolle, die angeblich den Weg zu König Salomons Schatz weisen soll, zu überprüfen. Der Papyrus, der Flynn kurz darauf von einem Unbekannten gestohlen wird, ist vermutlich eine Karte, die den Weg zu Salomons Mienen zeigt, diese ist jedoch ohne eine Legende, eine Anleitung zu ihrem Verständnis, nutzlos. Auf der Suche nach der Karte und ihrer Legende trifft Flyn nahe Casa-blanca auf die Archäologin Emily Davenport. Nach anfänglichen Kontaktschwierigkeiten mit der attraktiven, sehr energischen Emily gelingt es Flynn, gemeinsam mit Emily in einer verborgenen Kammer der Ruinen von Volubilis einen Teil der Kartenlegende zu finden. Schnell müssen Emily und Flynn feststellen, dass eine Gruppe von zwielichtigen Gestalten, unter Führung des brutalen, skrupellosen General Samir, ebenfalls an der Karte interessiert ist. Durch ihre gemeinsam angewandten wissenschaftenlichen Kenntnisse und die Hilfe des Massaikriegers Jomo gelingt es Flynn und Emily, unter größter Lebensgefahr, die Karte und den Rest der Legende an sich zu bringen. Unterstützung erhalten sie hierbei unerwartet von Flynns Onkel Jerry, der die beiden in einer brenzligen Situation vor General Samir und seinen Häschern in Sicherheit bringt. Als Emily und Flynn nach etlichen weiteren Abenteuern allerdings tatsächlich im Herzen von Salomons Minen stehen, müssen sie feststellen, dass Jerry in Wirklichkeit Anführer der Bande um General Samir ist und sie benutzt hat, um an König Salomons größtes Geheimnis zu kommen: Ein Buch mit magischen Formeln, das dem Besitzer die Macht verleiht, sogar die Zeit zu beherrschen.“

Textbeispiel 2: „Wenn Richard Gress in den Sudan reist, gibt es warmes Rinderblut zur Begrüßung. Der eher zurückhaltende Franke kennt die wildesten Stämme Afrikas, badet mit Krokodilen oder teilt sein Essen mit aggressiven Hyänen. Richard Gress ist ein Abenteurer, wie man ihn selten trifft. Er ist selbst schon fast ein Surma geworden – einer der letzten Gladiatoren. Die Surma leben in einer anderen Zeit und in einer anderen Welt. Ihre Riten sind archaisch und schockierend – besonders zur Zeit der Stockkämpfe. Das Land des Surma-Volkes liegt im Südosten des Sudan, an der Grenze zu Äthiopien – ziemlich weit weg also von allem, was mit Zivilisation zu tun hat. Richard Gress hat mehrere Monate mit den Surma zusammengelebt und mit seiner Kamera einzigartige Bilder und Situationen festgehalten. „Für die Surma bin ich irgendetwas zwischen König und Clown“, vermutet der 35-Jährige, der seit sechs Jahren immer wieder ins Dorf Kidoului zurückkehrt. „Anfangs musste ich für Respekt kämpfen.“ Aber inzwischen achten sie ihn als weißen Stammesgenossen. Diesmal kehrt Richard Gress zurück, um ein besonderes Fest zu filmen: den Tag des Stockkampfes.

Das ist ein blutiges und brutales Ritual, bei dem die jungen Kämpfer mit langen Stangen aufeinander losgehen. Eigentlich ist es ein Fest der Freude, doch manchmal auch ein Fest der Blutrache.“

Textbeispiel 3: „Britta Aumüller, die Sekretärin des Tölzer Bauunternehmers Zechl, kommt ins Kommissariat, um einen Diebstahl zu melden. Plötzlich fällt sie Pfeiffer tot vor die Füße – vergiftet. Die Ermittlungen führen Benno und Sabrina zu dem Hof, der von Britta Aumüller zusammen mit einem Mann und zwei anderen Frauen bewohnt wurde – in einer Art Landkommune. Der Oberkommunarde Engelmann sowie die beiden Mitbewohnerinnen zeigen sich geschockt über Brittas Tod. Aber schnell wird Benno und Sabrina klar, dass unter den scheinbar friedlichen Alt-68ern Neid, Eifersucht, Misstrauen und Habsucht herrschen. …“

zu vervielvältigen und im Rahmen von elektronischen Programmführern im Internet öffentlich zugänglich zu machen.

Die Beklagt beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte wendet ein, dass der Unterlassungsantrag nicht hinreichend bestimmt sei, das angestrebte Verbot sich nicht auf eine genau beschriebene Verletzungshandlung beziehe oder auf einen konkreten Verletzungsfall abstelle.

Der Aktivlegitimation der Klägerin stünden kartellrechtliche Erwägungen entgegen. Der Klägerin seien Wahrnehmungsrechte nicht wirksam eingeräumt worden. Die Europäische Kommission habe in dem Zusammenschlussvorhaben der Gesellschafterinnen (ProSiebenSat.1 Media AG und RTL Television GmbH) nur die Wahrnehmung der Rechte nach § 20b UrhG durch die Klägerin freigegeben (B 7) (GA 46-48), nicht die Wahrnehmung der Rechte nach § 19 a UrhG.

Hinsichtlich des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung habe die Klägerin zudem eine geschlossene Rechtekette von den Urhebern (Redakteure/Fotografen-Sender-Klägerin) nicht darlegen können (GA 48).

Sie bestreite, die behaupteten Wahrnehmungsverträge mit den aufgeführten Fernseh- und Rundfunksender (K 2). Nach § 1 Ziffer 2 f Abs. 2 der Wahrnehmungsverträge sei von der Rechteeinräumung nicht die Einwilligung umfasst, das Programmankündigungsmaterial im Internet verbunden mit Werbeinhalten darzustellen. Danach könne die Klägerin ihr die etwa erforderliche Einwilligung nicht erteilen, sie stelle das Programmankündigungsmaterial auf ihrer Internetseite www…de stets und ausnahmslos verbunden mit Werbeinhalten dar.

Die Programminformationen der Sender beinhalteten neben den Kerndaten gegebenenfalls ein oder wenige Bilder aus der Sendung sowie eine kurze Inhaltsangabe, die in der Regel wenige Sätze umfasse (GA 39). Die von der Klägerin angeführten Textbeispiele seien nicht repräsentativ.

Das von den Sendern zur Ankündigung von Fernsehprogrammen auf ihren Presselounges einstellte Text- und Bildmaterial sei urheberrechtlich nicht geschützt. Sie bestreite, dass es sich um zur Vermarktung hergestellte Bilder handele und dass der Klägerin bezogen auf internationale Produktionen die ausschließlichen Nutzungsrechte an Bildmaterial eingeräumt worden sei (vgl. LG Köln 28 0 199/04, GA 194, B 20).

Diese zur Programminformation veröffentlichten Bilder und Texte könne sie zur Programmankündigung auf ihrer Internetseite ohne Einwilligung öffentlich zugänglich machen. Diese Nutzung sei nach der Schrankenbestimmung des § 50 UrhG erlaubnisfrei.

Kartellrechtliche Erwägungen würden die Klägerin verpflichten, dieses Ankündigungsmaterial unentgeltlich zu lizenzieren. Sie könne ihr deshalb die Nutzung nicht untersagen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Antrag der Klägerin sei nicht hinreichend bestimmt. Ihm sei nicht zu entnehmen, was verboten sein solle. Es könne nicht im Zwangsvollstreckungsverfahren geprüft werden, ob ein Text oder Bild urheberrechtlich geschützt sei und die Klägerin die ausschließlichen Nutzungsrechte besitze.

Hinsichtlich des Weiteren Parteienvortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze und die diesen beiliegenden Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 10.3.2009 hingewiesen und darauf Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage hat Erfolg.

I.
Die auf Unterlassung der Vervielfältigung und Öffentlichen Zugänglichmachung von in den Presselounges der genannten Sender zur elektronsichen Programmankündigung veröffentlichten Bild- und Textmaterial gerichtete Klage ist gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt.

Die Klägerin hat mit dem Unterlassungsantrag den Streitgegenstand konkret bestimmt. Sie begehrt von der Beklagten es zu unterlassen, Bilder oder Texte, die in den Programmvorschauen der im Antrag genannten Sender im Internet eingestellt sind, zu vervielfältigen und im Rahmen von elektronischen Programmführern öffentlich zugänglich zu machen.

Dieses Rechtsschutzbegehren formuliert sie sachgerecht in dem zu Protokoll gestellten Unterlassungsantrag allgemein über eine konkrete Verletzungshandlung hinaus. Dabei stellt sie in diesem Antrag das Typische der streitgegenständlichen Verletzungshandlung heraus und legt ihr Unterlassungsbegehren und damit den Streitgegenstand für die Beklagte erkennbar fest (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 9. Aufl., Kap. 51 Rn. 4 ff). Aus dem Antrag und seiner Begründung ist für die Beklagte ersichtlich, gegen welche Rechtsverletzung sich die Klägerin wendet und welche Handlung sie der Beklagten zukünftig untersagen lassen will.

Der zur Entscheidung gestellte Antrag formuliert die zu unterlassende Verletzungshandlung eindeutig und für die Beklagte nachvollziehbar. Der Beklagten erkennbar begehrt die Klägerin, dass es die Beklagte unterlässt, Bild- und Wortbeiträge, die die streitgegenständlichen wahrnehmungsberechtigten Sender in ihren Programmvorschauen im Internet einstellen, zu vervielfältigen und in eine elektronischen Progammvorschau im Internet, wie sie die Beklagte auf ihrer Internetseite www…de betreibt, öffentlich zugänglich zu machen.

Der Verletzungsgegegenstand, nämlich die von den Sendern in deren elektronischen Programmvorschauen eingestellten Bilder und Texte, ist hinreichend bestimmt bezeichnet. Für diese sucht die Klägerin um den Urheber- und Leistungsschutz gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 5, § 72 UrhG nach und identifiziert die Texte in dem „insbesondere“-Zusatz nochmals.

Einer weiteren Konkretisierung der streitgegenständlichen Verletzungsgegenstände bedarf es nicht. Die Klägerin begehrt die Unterlassung der Nutzung urheberrechtlich geschützter Bilder und Texte, für die sie das ausschließliche Nutzungsrecht wahrnimmt. Eine weitere inhaltliche Konkretisierung der Wort- und Bildbeiträge zur Bestimmung der Schutzfähigkeit nach § 2 UrhG ist nicht angezeigt und würde die Klägerin in ihrem Rechtsschutzbegehren unzulässig einschränken.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass, wie die Beklagte einwendet, in den elektronischen Programmvorschauen der streitgegenständlichen Sender nicht nur geschützte Werke öffentlich wiedergegeben werden, sondern etwa auch Texte, die die Schöpfungshöhe des § 2 UrhG nicht erreichten oder Lichtbildwerke für die die Klägerin keine Nutzungsrechte wahrnehme.

Eine Vermischung von nicht geschützten mit geschützten eigenen oder fremden Werken in den elektronischen Programmvorschauen der Sender steht der Bestimmtheit des Klageantrages und der hinreichenden Identifikation des Verletzungsgegenstandes nicht entgegen. Anders als dem Landgericht Köln (Urt. v. 14.5.2004, Az. 28 0 199/04, mit Hinweis auf BGH, Urt. v. 9.4.1992, GRUR 1992, 561, Unbestimmter Unterlassungsantrag II, B 20) zur Entscheidung gestellten Klageantrag, nimmt die Klägerin in dem vorliegenden Klageantrag nicht zur Bestimmung des Verletzungsgegenstandes auf eine außerhalb der Verletzungshandlung oder dem Verletzungsgegenstand liegende Rechtsfrage Bezug (BGH, Urt. v. 9.4.1992, GRUR 1992, 561). Die Beklagte wird vorliegend, um eine Unterlassungspflicht zu erkennen, von der Klägerin nicht darauf verwiesen, jeweils zu ermitteln, ob ein ausschließliches Nutzungsrecht der Klägerin an einem Werk besteht. Vielmehr wird ihr nach dem Unterlassungsantrag, wie jedem Nutzer fremder Werke aufgegeben, vor einer Nutzung zu prüfen, ob es sich bei den im Rahmen der elektronischen Programmankündigungen der streitgegenständlichen Sendern veröffentlichten Bilder oder Texte um geschützte Werke handelt.

Die Beklagte wird durch diesen Klageantrag auch nicht mit ihrer Rechtsverteidigung in ein etwaiges Zwangsvollstreckungsverfahren gedrängt. In diesem hätte die Klägerin, wie jeder Gläubiger eines in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruchs, das Vorliegen aller Anspruchsvoraussetzungen des Zwangsvollstreckungsbegehrens zu behaupten und zu belegen. Dies stellte keine Verlagerung der Rechtsverteidigung der Beklagten dar.

II.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch darauf, dass diese es unterlässt, die in den Presselounges der streitgegenständlichen Sender im Rahmen der Programmankündigung im Internet veröffentlichen, urheberrechtlich geschützten Bild- und Wortbeiträge des jeweiligen Senders auf ihrer Internetseite öffentlich zugänglich zu machen und zu verbreiten. Die Beklagte ist hierzu nicht ohne die Einwilligung der Klägerin berechtigt.

1. Die Klägerin hat gegen die Beklagten gemäß §§ 97 Abs. 1, 2 Abs. 1 Nr. 1 und 5, 72 Abs. 1, 19 a, 16 UrhG, 6 Abs. 1 UrhWahrnG i. V. m. den Wahrnehmungsverträgen der im Antrag genannten Sender einen Anspruch darauf, dass diese es unterlässt, Bilder und Texte, wie sie auf den Presselounges des Senders zur Programmankündigung eingestellt sind, zu vervielfältigen und im Rahmen von elektronischen Programmführern im Internet, wie es über ihre Internetseite www…de erfolgt, öffentlich zugänglich zu machen.

2. Die Klägerin ist aktivlegitimiert. Die Sender DSF Deutsches Sportfernsehen, Kabel eins. Pro Sieben, RTL Television, RTL II, Sat.l, Super RTL und Vox haben mit der Klägerin den Wahrnehmungsvertrag Fernsehen geschlossen und ihr nach § 1 Ziffer 2 jeweils der Verträge auch für das Jahr 2008 rückwirkend als Treuhänderin weitere Rechten zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragen.

1.1 Als solches Weiteres Recht haben die Vertragsparteien unter § 1 Ziff. 2.f) das Recht zur Sendung (§ 20 UrhG) und zur öffentlichen Zugänglichmachung (§ 19 a UrhG) von Text- und Bild-, Bewegtbild-, und Audiomaterial aufgeführt, welches von den Sendern an Dritte zur Verfügung gestellt wurde, zum Zwecke der redaktionellen Berichterstattung über die Sendung bzw. der Programmankündigung der jeweiligen Sendung im Rahmen eines elektronischen Programmführers in Deutschland, Österreich und der deutschsprachigen Schweiz. Darin sind nach den wörtlichen Auführungen der Vereinbarungen eingeschlossen das Recht zur Vervielfältigung (§ 16 UrhG), soweit dies für eine öffentliche Zugänglichmachung des Materials erforderlich ist.

Die Klägerin ist als Treuhänderin und Inhaberin der ihr zur ausschließlichen Wahrnehmung übertragenen Rechte in der Geltendmachung der streitgegenständlichen Unterlassungsansprüchen an Bild- und Textmaterial nicht dadurch gehindert, dass in § 1 Ziff. 2.f) aufgeführt wird, von der Rechteeinräumung durch die Wahrnehmungsberechtigten sei nicht das Recht umfasst, die Einwilligung zu erteilen, das Programmankündigungsmaterial im Internet verbunden mit Werbeinhalten darzustellen.

Hieraus ergibt sich keine Beschränkung der Klägerin hinsichtlich der ausschließlichen Wahrnehmung des ihr übertragenen Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung und Vervielfältigung. Sie ist lediglich nicht befugt, die Nutzungsrechte in der Weise einzuräumen, dass das jeweilige Werk mit Werbung verknüpft werden kann. Die Einwilligung hierzu haben sich die streitgegenständlichen Sender vorbehalten.

Dass die Beklagte nach ihrem Geschäftsmodell die Programmankündigung stets mit Werbung verknüpft steht dem Unterlassungsanspruch der Klägerin nicht entgegen, der sich gerade nicht auf diese Art und Weise der Öffentlichen Zugänglichmachung der Texte und Bilder der Sender bezieht, sondern auf die Tatsache der Nutzung.

1.2 Der Aktivlegitimation der Klägerin steht auch nicht, wie die Beklagte einwendet, das Fehlen einer weiteren fusions-kontrollrechtlichen Freigabe nach Art. 6 FKVO entgegen. Die Klägerin ist nicht nach Art. 7 Abs. 1, Abs. 4 FKVO gehindert, über die ihr übertragenen Rechte nach §§ 19 a, 16 UrhG zur ausschließlichen Wahrnehmung zu verfügen und diese wahrzunehmen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Feststellung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 21.5.2002, SG (2002) 229867 (B 7), wonach das am 12.4.2002 angemeldete Vorhaben in den Anwendungsbereich der Verordnung (EWG) Nr. 4063/89 des Rates fällt und hinsichtlich seiner Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen keinen Anlass zu ernsthaften Bedenken gibt, keine Beschränkung auf die Urheber- und Leistungsschutzrechte an der Kabelweitersendung nach § 20 b UrhG. Die Feststellung der Kommission bezieht sich auf den Antrag der anmeldenden Parteien vom 12.4.2002. Nach diesem war der Kommission die Geschäftstätigkeit der Klägerin, nämlich die treuhänderische Wahrnehmung von Rechten und Ansprüchen, die sich aus dem Urhebergesetz für Medienunternehmen ergeben, wie im Gesellschaftsvertrag festgehalten, uneingeschränkt zur Überprüfung angemeldet. Auf diese Anmeldung nach der Verordnung 4064/89 bezieht sich die Feststellung der Kommission der Europäischen Gemeinschaft. Etwas anderes ist dem Bescheid nicht zu entnehmen. Insbesondere kann daraus, dass in den Ausführungen zu der wettbewerblichen Beurteilung (B 7, Ziffer IV.) lediglich Ausführungen zu § 20 b UrhG erfolgten, geschlossen werden, dass andere Urheber- und Leistungsschutzrechte nicht gesehen und von der Feststellung nicht erfasst und ausgenommen werden sollten.

1.3 Die Beklagte kann auch nicht unter Hinweis auf das Lizenzvertragsmuster der PPS Presse-Programm-Service GmbH (B 15) erheblich einwenden, dass die Klägerin nicht mehr Inhaberin der streitgegenständlichen Nutzungsrechte zur ausschließlichen Wahrnehmung sei. Diese hat mit dem Hinweis auf den Lizenzvertrag mit der PPS vom 24.10./3.11.2007 erheblich dargelegt, dass der Presse-Programm-Service GmbH in Berlin einfache Nutzungsrechte mit der Möglichkeit der Sublizenzierung eingeräumt worden sind.

Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich aus dem Vertragsmuster der pps. zur Sublizenzierung (B 15), in dessen Vorbemerkung diese sich als exklusiver Lizenznehmer der Klägerin bezeichnet, nicht, dass die Klägerin ihre Rechte zur ausschließlichen Nutzung übertragen hat. Nach § 1 des Vertragsmusters soll die Einräumung von einfachen Nutzungsrechten Vertragsgegenstand sein.

2. Die Klägerin kann die Beklagte gemäß § 97 Abs. 1 UrhG verpflichten, es zu unterlassen, auf den den elektronischen Programmankündigungen der Sender veröffentlichte Bilder und Texte der Sender zu vervielfältigen und auf ihrer Internetseite öffentlich zugänglich zu machen.

2.1 Die Beklagte verletzt das Nutzungsrecht der Klägerin, indem sie von den Internetseiten der wahrnehmungsberechtigten Fernsehsender nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 5, 72 UrhG geschützte Texte und Bilder der Sender in ihren elektronischen Programmführer zur Programmankündigung einstellt und auf ihrer Internetseite öffentlich zugänglich macht.

Dass die Beklagte die elektronischen Programmankündigungen der Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin mit den von den Sendern beigefügten Text- und Bildbeiträgen auf den von ihr auf ihrer Internetseite www…de geführten EPG übernimmt und dort auch die Texte und Bilder öffentlich zugänglich macht, ist zwischen den Parteien unstreitig.

2.2 Die Klägerin hat substantiiert dargetan, dass in diese elektronischen Programmankündigungen urheberrechtlich geschützte Texte und Bilder der Sender eingestellt sind.

2.2.1 Die eingestellten Bilder sind, wie die im Klageschriftsatz vom 21.8.2008 wiedergegeben Bildbeispiele, Lichtbildwerke gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG. Diesen Schutzbereich nicht erreichende Lichtbilder unterfallen dem Leistungsschutzrecht nach § 72 UrhG.

An Bildern, die zur Vermarktung durch den Sender auf Veranlassung des beauftragten Produzenten erstellt und dem Sender mit dem produzierten Programmteil überlassen werden, erlangt der jeweilige Sender vertraglich die urheberrechtlichen Nutzungs- und Leistungsschutzrechte zur ausschließlichen Nutzung. Dies hat die Klägerin anhand des für den Sender Sat 1 vorgelegten Standardproduktionsvertrag mit Standfotorichtlinien und Standfotografenvertrag (K 6) konkret dargetan.

Ebenso erfolgt die ausschließliche Einräumung von Nutzungsrechten an Lichtbildern zur Ankündigung und Bewerbung hinsichtlich der Ausstrahlungsrechte in Deutschland bei Fremdproduktionen, wie es die Klägerin mit dem Lizenzvertrag und dem Rahmenvertrag für Free TV Lizenzverträge des Senderunternehmens … (K 7) erheblich darlegt.

2.2.2 Die Texte zur Programmankündigung der Sender, wie sie in der Klageschrift unter Textbeispiel 1, 2 und 3 beispielhaft zu den Programmankündigungen von … für Samstag, 12.7.2008, 20.15 Uhr, „The Quest – Das Geheimnis der Königskammer“, von … für Samstag den 12.7.2008, 12.55 Uhr, „Sudan Unterwegs zu den letzten Gladiatoren, Teil 1“ und von … für Mittwoch den 9.7.2008, 21.15 Uhr „Der Bulle von Tölz: Liebesleid“ angeführt sind, sind nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG urheberrechtlich geschützte Sprachwerke.

Die Kammer setzt dabei die Schutzuntergrenze höher an, weil es sich um Sprachwerke handelt, die einem praktischen Gebrauchszweck dienen und verlangt ein nicht bloße einfaches Überragen des rein Handwerklichen und Alltäglichen (im Anschluss an LG Stuttgart, Urt. v. 6.3.2008, 17 O 68/08, OLG Stuttgart B. v. 7.2.2008, 4 U 221/07), sondern ein deutliches Überragen der Gestaltungstätigkeit gegenüber der Durchschnittsgestaltung.

Danach sind die von der Klägerin aufgeführten Textbeispiele nicht nur gelungen und zweckmäßig. Sie überragen in ihrer Gestaltung den Durchschnitt. In ihnen werden die mitzuteilenden Inhalte in einfachen und klaren Worten verständlich in abwechslungsreicher Sprache unter Einsatz von Stilmitteln mitgeteilt. Dies wiederum verbunden mit exotisch und interessant klingenden Namen und Begriffen, eingebunden in einen Spannungsbogen, der über die Darstellung hinweg aufrecht erhalten wird, erlangen sie eine eigene Werkqualität, der es gelingt, über die genannten Tatsachen hinaus einen Eindruck von dem jeweils beschriebenen Film werbend zu vermitteln.

Die Klägerin hat erheblich dargetan, dass diese Texte von den Redakteuren der Sender verfasst werden, die über Regelungen in den Arbeitsverträgen, den Sendern die ausschließlichen, zeitlich, räumlich und inhaltlich unbeschränkten Urheberrechte und verwandte Schutzrechte einräumen (K 17).

2.3 Die Klägerin legt Rechteketten von den Urhebern der Text- und Bildmaterialien bis zu den einzelnen Sendern exemplarisch dar und genügt ihrer Darlegungslast im Verletzungsprozess. Insbesondere hat sie nicht für jede Werkkategorie und jeden Sender eine Rechtekette darzulegen.

Hierzu erhebt die Beklagte, der die Presselounges der Sender aus der regelmäßigen Übernahme genau bekannt sind, keine konkreten Einwendungen. Die sie hinsichtlich der Rüge der Rechteketten nur pauschal und allgemein hält.

Danach genügt die exemplarische Darstellung anhand einzelner Sender und Werke. Aus der Einwendung der Beklagten, dass auch nicht geschützte Werke in den Presselounges eingestellt seien, kann nicht auf eine Unterbrechung der dargelegten Rechteketten bei einem Einzelnen Sender geschlossen werden. Beklagte hat nicht erheblich eingewandt, dass nicht alle Sendeunternehmen Beiträge dieser Qualität und Entstehung veröffentlichten oder an den Bildern oder Texten Rechte anderen Personen als den Berechtigten der Wahrnehmungsverträge mit der Klägerin zustehen könnten (vgl. OLG Hamburg, Urt. v. 19.12.2007, 15 ü 15/07).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Einwendung, dass auf den streitgegenständlichen Teilen der Internetseiten der Wahrnehmungsberechtigten der Klägerin urheberrechtlich geschützte Werke und Lichtbilder veröffentlicht wurden und werden, an denen diese nicht das ausschließliche Nutzungsrecht haben könnten, wie es etwa bei internationalen Produktionen der Fall sei. Dieser Einwand, den die Beklagte nicht konkretisiert, bezieht sich nicht auf das von der Klägerin nach Antrag und zugrunde liegendem Sachvortrag zur Entscheidung gestellten Text- und Bildmaterial zur Ankündigung der Programme der Sendeunternehmen auf ihren Internetseiten (Presslounges).

2.4 Die Beklagte ist auch nicht auf § 50 UrhG berufen.

Danach ist zur Berichterstattung über Tagesereignisse die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe von Werken, die im Verlauf dieses Ereignisses wahrnehmbar werden, in einem durch den Zweck geboten Umfang zulässig. Diese Schrankenregelung dient der Meinungs- und Pressefreiheit und soll eine anschauliche Berichterstattung über aktuelle Ereignisse in Fällen ermöglichen, in denen Journalisten oder ihren Auftraggebern die rechtzeitige Einholung der erforderlichen Zustimmungen noch vor dem Abdruck oder der Sendung eines aktuellen Berichts nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Dies soll dadurch erleichtert werden, dass ihnen die Vervielfältigung, Verbreitung und öffentliche Wiedergabe geschützter Werke, die im Verlauf solcher Ereignisse wahrnehmbar werden, ohne den Erwerb entsprechender Nutzungsrechte und ohne die Zahlung einer Vergütung erlaubt wird (BGH, Urt. v. 20.12.2007, I ZR 42/05).

Dem Text- und Bildmaterial zur Programmankündigung fehlt dieser aktuelle Bezug. Es sind keine Gründe gegeben, nach denen die Beklagte begleitenden, vertriebsunterstützenden Beiträge benötigt, um über ihre Programmankündigung aktuell gestalten zu können.

2.5 Die Beklagte war auch nicht etwa wegen nicht zumutbaren Bedingungen des Wahrnehmungsvertrages berechtigt, das Bild- und Textmaterial der Sendeunternehmen ohne Berechtigung zu nutzen.

Die Beklagte hat sich gar nicht um einen Nutzungsvertrag mit der Klägerin bemüht und ist an einem solchen, soweit dieser mit der Entrichtung jeglichen Nutzungsentgeltes verbunden ist, nicht interessiert. Ihr derzeitiges Geschäftskonzept geht von der unentgeltlichen Nutzung der Programmankündigungen der Sender mit begleitendem Text- und Bildmaterial aus. Auf etwaige Beschränkungen des Mustervertrages kann sie sich deshalb nicht stützen. Sie wäre vielmehr gehalten nach dem UrhWahrnG vorzugehen oder soweit sie ergänzender Rechte bedarf diese bei den Sendern einzuholen.

Nicht erheblich dargelegt hat die Beklagte, dass sie etwa in bestehenden Vertragsbeziehungen zu einzelnen Sendern stand, wonach sie berechtigt wäre, auch in Zukunft auf die in der Presselounges veröffentlichten Text- und Bildbeiträge zuzugreifen und diese zu vervielfältigen und öffentlich zugänglich zu machen.

2.6 Die Beklagte kann nicht einwenden, dass die in der Geltendmachung des vorliegenden Unterlassungsanspruchs zum Ausdruck kommende Verweigerung einer kostenlosen Lizenz zur Verwendung des Text- und Bildmaterials gegen §§ 19, 20 GWB und Art. 82 EGV verstoße. Ihre kartellrechtlichen Erwägungen führen zu keiner anderen rechtlichen Betrachtungsweise.

Es sind keine Tatsachen dafür vorgetragen, dass die Klägerin eine marktbeherrschende Stellung innehat. Allein aus dem Umstand, dass sie die Rechte der im Antrag genannten Privatsender an den von diesen erstellten Bild- und Textmaterial zur elektronischen Programmankündigung ausschließlich wahrnimmt, kann nicht auf eine beherrschende Stellung auf diesem Markt geschlossen werden.

Mit den Funktionen einer Wahrnehmungsgesellschaft korreliert zudem die Abschlussverpflichtung nach § 11 UrhWahrnG, die gewährt, dass die Regelungen der Art. 81, 82 EGV eingehalten werden (OLG München, Urt. v. 9.3.2006,6 WG 1/04).

Für die missbräuchliche Ausnutzung der Stellung als Wahrnehmungsgesellschaft durch die Klägerin nach § 19 GWB, Art. 82 EGV liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte vor. Hinsichtlich etwaiger Einwendungen gegen Tarife oder Vertragsklauseln ist die Beklagte auf die Regelung des § 14 ÜrhWahrnG zu verweisen.

Dass sie in der Ausübung ihrer EPGs durch die Klägerin unbillig behindert oder diskriminiert würde gemäß § 20 GWB, hat die Beklagte nicht erheblich dargetan. Aus der Umsetzung der Wahrnehmungspflichten und der Bereitstellung der Nutzungsrechte gegen Entgelt gemäß eines aufgestellten Tarifs ergibt sich nicht ohne weiteres eine Behinderung oder Beeinträchtigung der Beklagten.

3. Die Beklagte übernimmt unstreitig regelmäßig die Programmankündigungen der streitgegenständlichen Sender und spielt diese auf ihre Internetseite www…de zur Ankündigung der Programme der Sender auf und macht diese dort nach ihrem Geschäftskonzept öffentlich zugänglich.

Die Beklagte will an dieser Vorgehensweise festhalten. Sie nimmt für sich in Anspruch auch in der Zukunft die elektronischen Programmankündigungen der Sendeunternehmen auch hinsichtlich des für diese gefertigten und eingestellten Wort- und Bildmaterials zu vervielfältigen und auf ihrem elektronischen Programmführer öffentlich zugänglich zu machen, ohne die Nutzungsrechte an dem Wort- und Bildmaterial von der Klägerin zuvor zu erwerben.

Danach droht die Verletzung von Rechten nach dem UrhG ernstlich und bestätigt die Gefahr der Wiederholung von Rechtsverletzungen durch die Beklagte (BGH Urt. v. 6.7.1954, I ZR 38/53).

Demgemäß hat die Beklagte auch keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben.

4. Die Androhung von Ordnungsmitteln folgt aus § 890 ZPO

III.
Die Entscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.

Beschluss:

Der Streitwert wird auf 10.000,00 EUR festgesetzt

Gründe

Die Streitwertfestsetzung erfolgt gemäß § 3 ZPO nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung der Angaben der sachnahen Parteien zu dem wirtschaftlichen Interesse der Klägerin.

(Unterschriften)

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 18.03.2009 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26.03.2009 wird bestätigt.

Die weiteren Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

Tatbestand

Der Antragsteller ist seit mehr als acht Jahren unter dem Künstlernamen xx als Rap-Künstler tätig. Er ist Interpret, Urheber und Miturheber der Musikstücke auf dem Album “xxx – xxx”. Er ist außerdem Inhaber der eingetragenen Wortmarke xxx.

Der Antragsgegner unterhält einen Internet-Zugang. Dieser ist zur Teilnahme an Musiktauschbörsen in sogenannten Peer-To-Peer-Netzwerken (Filesharing-Systemen) genutzt worden. Ein Dritter, wohl eine volljährige Tochter des Antragsgegners, hat über den Internet-Zugang des Antragsgegners das urheberrechtlich geschützte Werk des Antragstellers im Internet durch Freigabe der Festplatte beziehungsweise auf dem Computer zum Download für weitere Nutzer in der Internet-Tauschbörse “eDonkey” angeboten. Dies ist bei einer Überwachung der Internet-Tauschbörse “eDonkey” am 25.10.2008 festgestellt worden.

Der Antragsgegner wurde mit Schreiben vom 26.02.2009 (Bl.24-28 GA) abgemahnt, eine Unterlassungserklärung wurde nicht abgegeben. Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.03.2009 (Bl. 30-31 GA) ließ der Antragsgegner erklären, er habe niemals wissentlich die genannten Musiktitel aus dem Netz herunter geladen, um diese anderen zum Herunterladen zugänglich zu machen und werde dies auch in Zukunft nicht vornehmen.

Der Antragsteller hat die einstweilige Verfügung der Kammer vom 18.03.2009 (Bl. 32, 33-34 GA) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 26.03.2009 (Bl. 38 GA) erwirkt, mit welcher dem Antragsgegner untersagt worden ist, Dritten die Gelegenheit zu bieten, urheberrechtlich geschützte Musikwerke von Herrn xx, und zwar das Musikalbum “xx” – auch unter Nutzung der Wortmarke “xx – im Internet der Öffentlichkeit zugänglich zu machen oder zugänglich machen zu lassen, jeweils ohne die hierzu erforderlichen Rechte innezuhalten. Hiergegen hat der Antragsgegner Widerspruch eingelegt.

Der Antragsteller beantragt,

die einstweilige Verfügung der Kammer zu bestätigen.

Der Antragsgegner beantragt,

die einstweilige Verfügung der Kammer aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, die Kammer sei für den Erlass der einstweiligen Verfügung nicht zuständig gewesen. Auch fehle es an seiner Passivlegitimation, da er die bezeichnete Datei nicht zum Upload ins Internet gestellt und daher keine Urheberrechtsverletzung begangen habe. Für Handlungen seiner volljährigen Familienangehörigen habe er, auch nicht nach den Grundsätzen der Störerhaftung, nicht einzustehen. Es fehle an der Verletzung von Prüfungs- und Überwachungspflichten, verdachtsunabhängige Prüfungspflichten des Anschlussinhabers gebe es nach der Rechtsprechung vieler Gerichte nicht. Die Überwachung erwachsener Familienangehöriger zu verlangen, sei lebensfremd. Er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass ein Familienmitglied die Tauschbörse nutzt. Ohne konkreten Anlass sei er auch nicht dazu verpflichtet gewesen, irgendwelche Überwachungsmaßnahmen einzuleiten.

Zur Vervollständigung des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 06.05.2009 Bezug genommen.

Gründe

Auf den Widerspruch des Antragsgegners war die einstweilige Verfügung auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Dies führte zu ihrer Bestätigung, da sie auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Antragsgegners zu Recht ergangen ist.

1. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist gegeben, § 32 ZPO, §§ 104, 105 UrhG in Verbindung mit der Verordnung über die Zusammenfassung von Geschmacksmusterstreitsachen, Kennzeichenstreitsachen und Urheberrechtsstreitsachen vom 02.06.2004 (GV.NRW. S.291/SGV.NRW.301) und §§ 23, 71, 72 GVG. Am besonderen Gerichtsstand der unerlaubten Handlung gemäß § 32 ZPO können auch Klagen aus Verletzung sonstiger absoluter Rechte, vor allem gewerblicher Schutzrechte wie das Urheberrecht, erhoben werden (Zöller, ZPO-Kommentar, 27. Auflage 2009, § 32 RN 9 mN). Tatort im Sinne des § 32 ZPO ist jeder Ort, an dem auch nur eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale verwirklicht worden ist. Bei Begehungsdelikten ist das entweder der Ort, an dem der Täter gehandelt hat, oder der Ort, an dem in das geschützte Rechtsgut eingegriffen worden ist. Der Anspruchsteller kann also auch bei Urheberrechtsverletzungen wählen zwischen dem Gerichtsstand des Handlungsortes und demjenigen des Erfolgsortes. Für Rechtsverletzungen im Internet geht die Kammer in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass, da die Seiten bundesweit abrufbar sind, der Erfolgsort in jedem Gerichtsbezirk der Bundesrepublik Deutschland liegt, da die Musikwerke des Antragstellers über das Peer-To-Peer Netzwerk bestimmungsgemäß auch im Zuständigkeitsbereich des Landgerichts Düsseldorf abrufbar sind.

2. Der Antragsgegner wird zu Recht gemäß § 97 UrhG auf Unterlassung in Anspruch genommen. Er ist aufgrund seiner Eigenschaft als Inhaber des Internet-Zuganges, über den die unstreitige Urheberrechtsverletzung stattgefunden hat, nach Maßgabe der nachfolgenden Ausführungen passivlegitimiert.

a) Passivlegitimiert gemäß § 97 UrhG ist als Störer jeder, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – einen adäquat kausalen Beitrag zur Rechtsverletzung gesetzt hat, dadurch in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines absolut geschützten Rechts beiträgt und zumutbare Sicherungsmaßnahmen unterlassen hat.

Hierfür genügt es, dass der Antragsgegner den objektiv für Dritte nutzbaren Internet-Zugang vorgehalten und dem Verletzer zur Verfügung gestellt hat (OLG Düsseldorf MMR 2008, 256-257). Sein hiergegen gerichtetes Vorbringen bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Denn es kann zwar als Störer nur in Anspruch genommen werden, wer, ohne selbst Verletzer zu sein, an der Verletzungshandlung mitwirkt, obwohl es ihm zumutbar und möglich ist, diese zu verhindern. Denn damit die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt wird, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (OLG Düsseldorf MMR 2008,675-677). Dies gilt auch für die Verpflichtung, die erforderlichen Vorkehrungen zu treffen, durch welche die Rechtsverletzungen soweit wie möglich verhindert werden. Auch diese besteht nur im Rahmen des Zumutbaren und Erforderlichen (BGH GRUR 1984,54-55). Maßgeblich sind insoweit die Funktion und Aufgabenstellung des als Störer in Anspruch Genommenen sowie die Eigenverantwortung des unmittelbar Handelnden (BGH GRUR 2001, 1038-1039).

Die Kammer vermag der von einigen Instanzgerichten vertretenen Auffassung, der Anschlussinhaber sei zu einer verdachtsunabhängigen Prüfung und Überwachung volljähriger Haushaltsangehöriger grundsätzlich nicht verpflichtet, nicht beizupflichten. Dem Antragsgegner als Inhaber des Internet-Zuganges wird nicht Unzumutbares abverlangt, wenn man eine Pflicht dahingehend bejaht, dass er vor der mit seinem Willen erfolgenden Nutzung seines Internet-Zuganges die betroffenen Familienmitglieder zumindest auffordert, Urheberrechtsverletzungen mittels seines Computers und Internet-Zuganges zu unterlassen. Dass er keinerlei Kenntnis davon hatte, dass das Internet die Möglichkeit bietet, derartige Rechtsverletzungen zu begehen, behauptet der Antragsgegner nicht. Da er derjenige ist, der eine neue Gefahrenquelle geschaffen hat, die nur er überwachen kann, und er es somit Dritten ermöglicht, sich hinter seiner Person zu verstecken und im Schutze der von ihm geschaffenen Anonymität jedenfalls zunächst einmal ohne Angst vor Entdeckung ungestraft Urheberrechtsverletzungen begehen zu können (OLG Düsseldorf MMR 2008, 256-257), erscheint es gerechtfertigt ihm auch das Verhalten volljähriger Familienangehöriger zuzurechnen . Der Antragsgegner hat nicht einmal vorgetragen, dass er überhaupt Sicherungsmaßnahmen ergriffen hat und/oder seine – volljährigen – Kinder angewiesen hat, nichts Illegales zu tun. Die Kammer hält es angesichts seiner Ausführungen für naheliegend, dass er sich sogar generell außerstande sieht, die Kinder insoweit zu überwachen, oder aber es grundsätzlich ablehnt, seine – volljährigen – Kinder entsprechend anzuweisen und/oder zu überwachen. Für dieses Verständnis spricht auch, dass er offenkundig noch nicht einmal die nun bekannte Rechtsverletzung zum Anlass genommen hat, entsprechende Vorkehrungen zu treffen und/oder Anweisungen hinsichtlich der Nutzung seines Internet-Zuganges zu erteilen.

Auf dieser Grundlage ist anzunehmen, dass der Antragsgegner keinerlei Sicherungsmaßnahmen ergriffen hat, um mögliche Urheberrechtsverletzungen zu vermeiden. Die Frage der Zumutbarkeit konkreter Maßnahmen stellt sich daher schon nicht.

b) Auch ein täterschaftlicher Urheberrechtsverstoß kommt nach neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 11.03.2009, I ZR 114/06), der die Kammer folgt und welche sie auf den vorliegenden Fall für übertragbar hält, in Betracht. Dass der Antragsgegner selbst Täter oder Teilnehmer der unstreitigen Urheberrechtsverletzung war, wird zwar nicht behauptet. Letzteres würde auch voraussetzen, dass er das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit umfassenden zumindest bedingten Vorsatz in Bezug auf die konkrete Haupttat hatte (BGH GRUR 2007,708). Davon kann indes nicht ausgegangen werden, weil der Antragsgegner unwidersprochen behauptet hat, keine Kenntnis von der Nutzung der Tauschbörse durch ein Familienmitglied gehabt zu haben. Der Bundesgerichtshof (aaO) bejaht allerdings nunmehr eine Haftung des Anschlussinhabers als Täter einer Urheberrechtsverletzung, weil dieser nicht hinreichend dafür gesorgt hat, dass ein Dritter – im dortigen Fall die Ehefrau des Beklagten – ein fremdes Mitgliedskonto bei eBay genutzt hat unter dem Gesichtspunkt bestehender Verkehrspflichten, die einen im Verhältnis zu den neueren Grundsätzen der Störerhaftung (BGHZ 173, 188 ff. Jugendgefährdene Medien bei eBay) selbständigen Zurechnungsgrund darstellen.

Wie erwähnt hält die Kammer die in diesem Urteil entwickelten Grundsätze hier für anwendbar. Auch in diesem Zusammenhang muss sich der Antragsgegner vorhalten lassen, dass er seinem eigenen Vortrag nach keinerlei Sicherungsmaßnahmen ergriffen hat, was eine haftungsbegründende Pflichtverletzung darstellt.

3. Ein eigenes Verschulden des Antragsgegners ist für den hier verfolgten Unterlassungsanspruch nicht erforderlich.

4. Die Wiederholungsgefahr ist gegeben. Sie wird durch die unstreitige Rechtsverletzung indiziert und ist nicht weggefallen, da eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht abgegeben worden ist. Zudem hat der Antragsgegner nicht vorgetragen, mittlerweile Sicherungs- und/oder Erziehungsmaßnahmen ergriffen zu haben, um weitere Urheberrechtsverletzungen zu verhindern.

5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ist entbehrlich.

6. Streitwert: 20.000,00 €

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: I ZR 114/06

Verkündet am: 11.03.2009

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 2008 durch die Richter Dr. Bergmann, Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 16. Mai 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:

Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der IR-Marke Nr. 307 293 “Cartier”, die in Deutschland für Uhren und Schmuck Schutz genießt. Die Klägerin zu 2 handelt mit Cartier-Schmuck. Sie hat die Schmuckmodellreihe “Mahango” entwickelt. Diese ist dadurch gekennzeichnet, dass auf den Schmuckstücken eine Reihe umlaufender, reliefartig hervorgehobener Panther zu sehen ist und der Rand von einer erhabenen Borte gebildet wird.

Der Beklagte ist bei der Internet-Auktionsplattform eBay unter dem Mitgliedsnamen “s. ” registriert. Vom 11. bis zum 18. Juni 2003 wurde un- ter diesem Mitgliedsnamen unter der Überschrift “SSSuper … Tolle … Halzband (Cartier Art)” ein Halsband zum Mindestgebot von 30 € angeboten, das eine Reihe umlaufender, reliefartig hervorgehobener Panther zeigte und dessen Rand von einer erhabenen Borte gebildet wurde. In der Beschreibung des angebotenen Artikels hieß es unter anderem: “… Halzband, Art Cartier … Mit kl. Pantere, tupische simwol fon Cartier Haus …”.

Die Klägerin zu 1 sieht hierin eine Verletzung ihrer sich aus der IR-Marke Nr. 307 293 ergebenden Rechte. Zudem liege ein Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb unter den Gesichtspunkten der Rufausbeutung und der Irreführung vor.

Nach Auffassung der Klägerin zu 2 genießt die “Mahango”-Schmuckreihe als Werk der angewandten Kunst Urheberrechtsschutz. Ihre nahezu identische Nachahmung durch das über “s. ” angebotene Schmuckstück verletze die der Klägerin zu 2 zustehenden urheberrechtlichen Nutzungsrechte. Außerdem begründe die Nachahmung Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes.

Die Klägerinnen haben den Beklagten auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht in Anspruch genommen.

Der Beklagte ist der Auffassung, er sei für das beanstandete Angebot nicht verantwortlich. Seine Ehefrau habe sein Mitgliedskonto bei eBay ohne sein Wissen zum Verkauf persönlicher Gegenstände benutzt und dabei die streitgegenständliche Kette versteigert.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Klägerinnen ihr in den Vorinstanzen erfolgloses Klagebegehren weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat es offengelassen, ob das von den Klägerinnen beanstandete Angebot diese in ihren Rechten verletzte. Der Beklagte sei dafür jedenfalls nicht verantwortlich.

Eine Schadensersatzpflicht bestünde nur, wenn der Beklagte das Angebot nachweislich allein oder im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit seiner Ehefrau in das Netz gestellt oder zumindest seiner vorsätzlich handelnden Ehefrau vorsätzlich Hilfe geleistet hätte. Dies stehe nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest. Die sprachlichen Unzulänglichkeiten in dem Angebot wiesen darauf hin, dass dieses von der aus Lettland stammenden Ehefrau verfasst worden sei.

Der Unterlassungsanspruch sei auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Störerhaftung begründet. Der Beklagte wäre nur dann Störer, wenn ihm die Verhinderung der Rechtsverletzung möglich und zumutbar gewesen wäre. Zwar habe er zumindest damit gerechnet, dass seine Ehefrau sein eBay-Mitgliedskonto zur Einstellung von Verkaufsangeboten benutzte. Eine Pflicht, diese Angebote auf mögliche Rechtsverletzungen zu prüfen, hätte für den Beklagten aber nur dann bestanden, wenn er dafür konkrete Anhaltspunkte gehabt hätte, dass seine Ehefrau Rechtsverletzungen begangen habe. Die Annahme einer Überwachungspflicht ohne solche Anhaltspunkte beeinträchtigte die durch Art. 6 GG gewährleisteten Rechte des Beklagten und seiner Ehefrau.

Der Beklagte müsse sich das Verhalten seiner Ehefrau auch nicht nach § 100 UrhG (a.F.), § 14 Abs. 7 MarkenG oder § 8 Abs. 2 UWG zurechnen lassen. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass ihm Erträge aus den von dieser durchgeführten Geschäften zugute gekommen seien.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerinnen ist begründet und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf der Grundlage der von diesem bislang getroffenen Feststellungen kann nicht von der Unbegründetheit der Klage ausgegangen werden.

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, den Klägerinnen stünden die geltend gemachten Ansprüche schon deshalb nicht zu, weil der Beklagte für die von seiner Ehefrau möglicherweise begangenen Rechtsverletzungen nicht verantwortlich sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte für die von seiner Ehefrau möglicherweise begangenen Rechtsverletzungen nicht als Mittäter oder Teilnehmer haftet. Mittäterschaft setzt eine gemeinschaftliche Begehung, also ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken voraus (vgl. § 830 Abs. 1 Satz 1 BGB; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 14 Rdn. 2). Als Teilnehmer an einer rechtswidrigen Verhaltensweise eines anderen haftet nur derjenige, der diese Verhaltensweise zumindest mit bedingtem Vorsatz gefördert oder dazu angestiftet hat. Zum Teilnehmervorsatz gehört dabei neben der Kenntnis der objektiven Tatumstände auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Haupttat (BGH, Urt. v. 3.7.2008 – I ZR 145/05, GRUR 2008, 810 Tz. 15 = WRP 2008, 1182 – Kommunalversicherer, m.w.N.; zum Abdruck in BGHZ 177, 150 vorgesehen). Diese Voraussetzungen sind im Streitfall nicht erfüllt. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen und von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass seine Ehefrau das beanstandete Angebot ohne sein Wissen in das Internet eingestellt hat. Selbst wenn der Beklagte allgemein gewusst und gebilligt haben sollte, dass seine Ehefrau über sein Mitgliedskonto bei eBay Waren verkaufte, ergäbe sich daraus noch nicht, dass er von dem konkreten Angebot Kenntnis gehabt hat, das nach der Auffassung der Klägerinnen deren Rechte verletzte.

b) Das Berufungsgericht hat mit Recht auch Ansprüche gegen den Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Unternehmerhaftung gemäß § 100 UrhG a.F., § 14 Abs. 7 MarkenG und § 8 Abs. 2 UWG verneint. Eine solche Haftung setzt voraus, dass eine Zuwiderhandlung “in einem Unternehmen” oder “in einem geschäftlichen Betrieb” begangen worden ist. Dem Inhaber des Unternehmens oder Betriebs werden Zuwiderhandlungen seiner Angestellten oder Beauftragten zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation seines Unternehmens oder Betriebs die Verantwortung für die Handlungen seiner Angestellten oder Beauftragten, die ihm zugute kommen, nicht beseitigen soll (BGH, Urt. v. 19.12.2002 – I ZR 119/00, GRUR 2003, 453, 454 = WRP 2003, 642 – Verwertung von Kundenlisten, m.w.N.). Der Zuwiderhandelnde muss daher für das Unternehmen oder den Betrieb tätig geworden sein; ein Handeln für einen Dritten oder im eigenen Interesse reicht nicht aus (vgl. zu § 8 Abs. 2 UWG: BGH, Urt. v. 19.4.2007 – I ZR 92/04, GRUR 2007, 994 Tz. 19 = WRP 2007, 1356 – Gefälligkeit, m.w.N.; zu § 100 UrhG a.F.: OLG München GRUR-RR 2007, 345, 346, m.w.N.; zu § 14 Abs. 7 MarkenG: OLG Köln MMR 2006, 622, 624 = CR 2007, 184). Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass dem Beklagten die Erträge aus den Geschäften seiner Ehefrau zugute gekommen sind.

c) Es kommt jedoch eine Haftung des Beklagten als Täter einer Urheberrechts- und/oder Markenrechtsverletzung sowie eines Wettbewerbsverstoßes in Betracht, weil dieser, auch wenn er die Verwendung der Zugangsdaten zu seinem Mitgliedskonto bei eBay durch seine Ehefrau weder veranlasst noch geduldet hat, nicht hinreichend dafür gesorgt hat, dass seine Ehefrau keinen Zugriff auf die Kontrolldaten und das Kennwort dieses Mitgliedskontos erlangte. Benutzt ein Dritter ein fremdes Mitgliedskonto bei eBay, nachdem er an die Zugangsdaten dieses Mitgliedskontos gelangt ist, weil der Inhaber diese nicht hinreichend vor dem Zugriff Dritter gesichert hat, muss der Inhaber des Mitgliedskontos sich so behandeln lassen, wie wenn er selbst gehandelt hätte. Eine insoweit bei der Verwahrung der Zugangsdaten für das Mitgliedskonto gegebene Pflichtverletzung stellt einen eigenen, gegenüber den eingeführten Grundsätzen der Störerhaftung (vgl. zu ihr im Urheberrecht etwa BGHZ 156, 1, 11 ff. – Paperboy; Schricker/Wild, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 UrhG Rdn. 36a ff.; zur Störerhaftung im Markenrecht BGH, Urt. v. 30.4.2008 – I ZR 73/05, GRUR 2008, 702 Tz. 49 ff. = WRP 2008, 1104 – Internet-Versteigerung III; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rdn. 202 ff.) und den nach der neueren Senatsrechtsprechung gegebenenfalls bestehenden Verkehrspflichten im Bereich des Wettbewerbsrechts (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 22 ff. – Jugendgefährdende Medien bei eBay) selbständigen Zurechnungsgrund dar.

aa) Nach dem Vortrag der Klägerinnen, von dem mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz auszugehen ist, hat derjenige, der bei eBay ein Mitgliedskonto eröffnet, nach den – auch dem Mitgliedskonto des Beklagten zugrunde liegenden – Allgemeinen Geschäftsbedingungen von eBay bei der Anmeldung einen Mitgliedsnamen und ein Passwort zu wählen. Das Passwort hat das Mitglied geheim zu halten; eBay selbst gibt das Passwort gleichfalls nicht an Dritte weiter. Die Anmeldung eines Mitgliedskontos ist nur juristischen Personen und unbeschränkt geschäftsfähigen natürlichen Personen erlaubt. Es ist nicht übertragbar.

Die Kontrolldaten und das Passwort eines Mitgliedskontos bei eBay ermöglichen demnach als ein besonderes Identifikationsmittel – im vertraglichen wie auch im vorvertraglichen Bereich – ein Handeln unter einem bestimmten Namen nach außen hin. Die Identifikationsfunktion der Zugangsdaten geht dabei weit über die Verwendung etwa eines Briefpapiers, eines Namens oder einer Adresse hinaus, bei denen der Verkehr weiß, dass diese gegebenenfalls von jedermann nachgemacht oder unberechtigterweise verwendet werden können. Im Hinblick darauf besteht eine generelle Verantwortung und Verpflichtung des Inhabers eines Mitgliedskontos bei eBay, seine Kontaktdaten so unter Verschluss zu halten, dass von ihnen niemand Kenntnis erlangt. Diese Pflicht besteht allerdings nicht deshalb, weil sonst die Gefahr von Rechtsverletzungen wie insbesondere von Urheberrechts- und Markenrechtsverletzungen erhöht wäre. Solche Rechtsverletzungen können vielmehr von Dritten auch begangen werden, nachdem sie ein eigenes Mitgliedskonto bei eBay eröffnet haben, was ihnen ohne weiteres möglich ist, da die Anmeldung als Mitglied bei eBay kostenlos ist. Die ungesicherte Verwahrung von Kontaktdaten eines eBay-Mitgliedskontos erhöht daher nicht die Gefahr von Urheber- oder Markenrechtsverletzungen als solche. Der Grund für die Haftung desjenigen, der seine Kontaktdaten nicht unter Verschluss gehalten hat, besteht vielmehr in der von ihm geschaffenen Gefahr, dass für den Verkehr Unklarheiten darüber entstehen können, welche Person unter dem betreffenden Mitgliedskonto bei eBay gehandelt hat, und dadurch die Möglichkeiten, den Handelnden zu identifizieren und gegebenenfalls (rechtsgeschäftlich oder deliktisch) in Anspruch zu nehmen, erheblich beeinträchtigt werden.

bb) In der Rechtsprechung und im Schrifttum wird die Frage unterschiedlich beurteilt, ob derjenige, der als Inhaber eines online geführten Kontos die für dessen Nutzung erforderlichen Zugangsdaten einem Dritten überlässt oder diesem die Nutzung der Daten immerhin ermöglicht, für die von dem Dritten vorgenommene bestimmungswidrige Nutzung des Kontos nach Rechtsscheingrundsätzen haftet (vgl. OLG Köln NJW 2006, 1676, 1677; OLG Hamm NJW 2007, 611, 612; LG Bonn CR 2004, 218, 219 f. = MMR 2004, 179; LG Aachen CR 2007, 605 f.; AG Wiesloch CR 2008, 600, 601 = K&R 2008, 550 = MMR 2008, 626; Palandt/Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 172 Rdn. 18; Spindler/Weber in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 164 BGB Rdn. 8 ff.; Mankowski, CR 2007, 606 f.; Werner, K&R 2008, 554 f.; Herresthal, K&R 2008, 705, 706 ff.). Eine Haftung des Kontoinhabers soll insbesondere dann ausscheiden, wenn dieser das Handeln des Unberechtigten nicht zumindest hätte erkennen müssen (vgl. OLG Köln NJW 2006, 1676, 1677; OLG Hamm NJW 2007, 611, 612), der Geschäftsgegner von einem Eigengeschäft des Handelnden ausgeht (Werner, K&R 2008, 554, 555) oder den Missbrauch kennt oder fahrlässig nicht erkennt (Herresthal, K&R 2008, 705, 709). Diese möglichen Einschränkungen der vertraglichen Haftung des Kontoinhabers für die unberechtigte Benutzung seines Kontos durch einen Dritten erklären sich daraus, dass eine Haftung in solchen Fällen nur dann gerechtfertigt ist, wenn die berechtigten Interessen des Geschäftsgegners schutzwürdiger sind als die Interessen desjenigen, der aus der Sicht des Geschäftsgegners der Geschäftsherr ist. Für eine entsprechende Interessenabwägung ist im Streitfall, in dem es um die Frage der (deliktischen) Haftung für die Verletzung der den Klägerinnen nach deren Vortrag zustehenden Immaterialgüter- und Leistungsschutzrechte geht, jedoch schon deshalb von vornherein kein Raum, weil sich derjenige, der die Kontaktdaten seines eBay-Mitgliedskontos pflichtwidrig nicht unter Verschluss hält, grundsätzlich nicht auf ein gegenüber dem Schutz der in Rede stehenden Rechtsgüter vorrangiges Interesse berufen kann.

cc) Nach den – von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen – Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte das Passwort zu seinem Mitgliedskonto nicht unter Verschluss gehalten, sondern in dem auch seiner Ehefrau zugänglichen Schreibtisch so verwahrt, dass diese ohne Schwierigkeiten davon Kenntnis nehmen konnte. Damit hat er seine Pflicht, die Zugangsdaten so geheim zu halten, dass Dritte davon keine Kenntnis erlangen können, in einer Weise verletzt, die seine Haftung für die von seiner Ehefrau möglicherweise unter Verwendung dieser Daten begangenen Rechtsverletzungen begründen kann. Die Haftung des Beklagten setzt, soweit es um den Unterlassungsanspruch geht, hier – anders als die Störerhaftung – keinen Verstoß gegen weitere Prüfungspflichten voraus. Insbesondere ist die Haftung nicht davon abhängig, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Pflicht des Beklagten bestanden hat, das Verhalten seiner Ehefrau auf mögliche Verletzungen der Rechte Dritter zu überprüfen, und ob er diese Prüfungspflicht verletzt hat. Anders als die Haftung des Betreibers einer Internetplattform, auf der Waren zum Verkauf angeboten und in diesem Zusammenhang Rechtsverstöße begangen werden können (vgl. BGHZ 173, 188 Tz. 41 f. – Jugendgefährdende Medien bei eBay), greift der hier in Betracht kommende Zurechnungsgrund auch nicht erst dann ein, wenn der Kontoinhaber die unzureichende Sicherung der Kontaktdaten andauern lässt, nachdem er davon Kenntnis erlangt hat, dass ein Dritter sie unberechtigterweise benutzt hat. Ihm wird vielmehr bereits die erste auf der unzureichenden Sicherung der Kontaktdaten beruhende Rechtsverletzung des Dritten als eigenes täterschaftliches Handeln zugerechnet. Das für den Schadensersatzanspruch erforderliche Verschulden wird allerdings im Regelfall nur zu bejahen sein, wenn der Beklagte zumindest damit rechnen musste, dass seine Ehefrau die Kontaktdaten zu dem rechtsverletzenden Handeln verwendete.

dd) Soweit die Klägerin zu 2 eine Verletzung ihr zustehender urheberrechtlicher Nutzungsrechte geltend macht, die nach § 97 Abs. 1 Satz 1 UrhG kein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzt, genügt es danach für die Bejahung des Unterlassungsanspruchs, dass sich der Beklagte das Handeln seiner Ehefrau – sofern darin, was das Berufungsgericht bislang nicht geprüft hat, eine Urheberrechtsverletzung zu sehen sein sollte – zurechnen lassen muss. Die auf Markenrecht gestützten Ansprüche setzen dagegen nach § 14 Abs. 2 MarkenG ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraus. Dasselbe gilt für die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche. Insoweit ist für den Schadensersatzanspruch auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung im Juni 2003 und für den auf Wiederholungsgefahr gestützten Unterlassungsanspruch zusätzlich auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen, also für die auf Wettbewerbsrecht gestützten Ansprüche auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in der vor dem 8. Juli 2004 geltenden Fassung (im Folgenden: UWG a.F.) und auf das nach dem Zeitpunkt der behaupteten Zuwiderhandlung am 8. Juli 2004 in Kraft getretene Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 2949; im Folgenden: UWG 2004), das nach der Verkündung des Berufungsurteils durch das Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949), in Kraft getreten am 30. Dezember 2008 (im Folgenden: UWG 2008), geändert worden ist. Soweit es danach auf ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs i.S. von § 1 UWG a.F., auf das Vorliegen einer Wettbewerbshandlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 oder einer geschäftlichen Handlung i.S. des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2008 ankommt, muss der Beklagte sich auch insoweit das Handeln seiner Ehefrau wie eigenes Handeln zurechnen lassen.

Die Klägerinnen haben insoweit behauptet, sowohl der Beklage als auch seine Ehefrau hätten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt, und haben dazu einzelne Verkaufsaktivitäten des Beklagten und seiner Ehefrau vorgetragen und unter Beweis gestellt. Der Beklagte hat dieses Vorbringen bestritten. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungen getroffen, so dass auch insoweit zugunsten der Klägerinnen für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz deren Vorbringen zugrunde zu legen ist. Für die erneute Prüfung in der wiedereröffneten Berufungsinstanz wird das Berufungsgericht von Folgendem auszugehen haben: Stellt sich die eigene Verkaufstätigkeit seiner Ehefrau über das eBay-Mitgliedskonto des Beklagten als ein Handeln im geschäftlichen Verkehr dar, handelte folglich auch der Beklagte hinsichtlich des in Rede stehenden konkreten Verletzungsgeschehens im geschäftlichen Verkehr. Da ihm das Handeln seiner Ehefrau nach den oben genannten Grundsätzen als eigenes zugerechnet wird, könnte er sich nicht darauf berufen, dass die betreffende Verhaltensweise seiner Ehefrau in seiner Person ein Handeln im privaten Bereich dargestellt hätte. Ein Handeln des Beklagten im geschäftlichen Handeln liegt ferner auch dann vor, wenn seine Ehefrau zwar für sich gesehen privat gehandelt hat, sich deren Verhalten dem Verkehr aber als nicht unterscheidbarer Teil eines geschäftlichen Handelns des Beklagten darstellte.

ee) Das vorstehend dargestellte Haftungsmodell belastet den Beklagten nicht in unverhältnismäßiger Weise. Damit wird lediglich unter Berücksichtigung der neuen technischen Entwicklungen der Grundsatz fortgeschrieben, dass derjenige, dem ein rechtlich geschützter Bereich zur Nutzung und gegebenenfalls auch zur Gewinnerzielung zugewiesen ist, im Rahmen seiner Verantwortlichkeit für diesen Bereich für Rechtsverletzungen haftet, wenn er pflichtwidrig Sicherungen unterlässt, die im Interesse Dritter oder der Allgemeinheit bestehen. Der Beklagte wird insoweit nicht in einer dem Schutz seiner Ehe gemäß Art. 6 Abs. 1 GG widersprechenden Weise beeinträchtigt. Unstreitig besteht für seine Ehefrau die Möglichkeit, kostenlos ein eigenes Mitgliedskonto bei eBay einzurichten.

2. Das Berufungsgericht hat – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien ebenfalls streitigen Frage getroffen, inwieweit die nach den vorstehenden Ausführungen dem Beklagten zuzurechnende Verhaltensweise seiner Ehefrau Immaterialgüterrechte und/oder Leistungsschutzrechte der Klägerinnen verletzte oder sonst gegen Wettbewerbsrecht verstieß. Die entsprechenden Feststellungen können im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

OBERLANDESGERICHT KÖLN

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Entscheidung vom 9. September 2009

Aktenzeichen: 6 U 48/09

In dem Rechtsstreit

… e. V., vertreten durch den Vorstand, dieser vertreten durch Herrn … Düsseldorf,

Kläger und Berufungskläger,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

gegen

… GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer Herrn …

Beklagte und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte …

hat der 6. Zivilsenat auf die mündliche Verhandlung vom 14. August 2009 unter Mitwirkung der Mitglieder Dr. …, … und Dr. …

für Recht erkannt

1. Auf die Berufung der Kläger wird das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19. März 2009 wie folgt abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung von dem Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 250.000 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft, wobei die Ordnungshaft an dem Geschäftsführer der Beklagten zu vollstrecken ist, zu unterlassen

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Internet und/oder im E-Mail-Newslettern in Bezug auf die Kläger wörtlich oder sinngemäß zu behaupten und/oder behaupten zu lassen, zu verbreiten und/oder verbreiten zu lassen,

„Problematisch ist, dass sich immer noch merkwürdige Anbieter auf dem Markt befinden (siehe die Artikel „Scharlatane auf dem Coaching-Markt” und „Coachingmarkt sucht Struktur und Qualität” der E.)”,
wie nachstehend wiedergegeben:

“Weitere Aussichten

Entscheidend für die Akzeptanz und den weiteren Erfolg des Coachings in der Wirtschaft dürfte u.a. sein, ob sich die Beschreibungen, qualitative Standards zu etablieren, im Markt durchsetzen werden. Problematisch ist, dass sich immer noch merkwürdige Anbieter auf dem Markt befinden (siehe die Artikel „Scharlatane auf dem Coaching-Markt“ und Coaching-Markt sucht Struktur und Qualität“ der E.).

Positiv kann hingegen vermerkt werden, dass die Zahl der relevanten deutschen Coaching-Verbände bei näherer Betrachtung nicht so groß ist, wie es in früheren Veröffentlichungen dargestellt wurde. Zwar gibt es viele Verbände (vgl. Übersicht der Coaching-Verbände im Coaching-Lexikon), doch haben nur wenige ein ernstzunehmendes Aufnahmeprozedere und Mitgliederzahlen vorzuweisen. Weiterhin gibt es noch „Marketing-Zirkel“, die oftmals mit Verbänden gleichgesetzt werden, obwohl es sich um keine eingetragenen Vereine handelt, sondern um Initiativen, die eher Vermarktungssynergien schaffen sollen.

Zudem gibt es zahlreiche Verbände, deren Mitglieder „auch Coaching“ anbieten, die Verbände selbst aber auf Training, Verkauf, Beratung, Therapie usw. fokussiert sind. Zum Teil ist darin eine Nachwirkung des Umstands zu sehen, dass Coaching oft nicht klar genug definiert und von anderen Disziplinen unterschieden wurde bzw. wird. Mittel- bis langfristig kann hier eine Besserung der Situation erwartet werden. Der …-Initiator eines Roundtables der Coaching-Verbände – hat mit seinem im November 2007 publizierten Coaching-Kompendium „Coaching als Profession“ Coaching unterscheidbar definiert und Grundlagen für eine seriöse Coaching-Praxis vorgelegt.

Weitere Informationen:

http:// …..-report.de/index.php?…..”

wenn dabei auf die nachfolgend dargestellten Artikel verlinkt wird

(Screenshot)

und

(Screenshot)

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung des Unterlassungsanspruches durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung des Kostenerstattungsanspruches kann die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird nicht zugelassen.
GRÜNDE:

A.
Wegen des Sachverhalts wird gem. § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Mit der Berufung verfolgen die Kläger ihr Begehren in leicht modifizierter Form, wie aus dem Tenor ersichtlich, weiter. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

B.
Die Berufung hat Erfolg. Den Klägern steht ein Anspruch auf Unterlassung der verfahrensgegenständlichen Äußerung aus § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 7 UWG zu.

I.
Soweit sich die Kläger gegen die Äußerung der Beklagten im Internet wenden, ist allein das UWG in der seit dem 30. Dezember 2008 geltenden Fassung anzuwenden, weil die Beklagte — wie die Parteien in der Berufungsverhandlung klargestellt haben — den Newsletter in der angegriffenen Form weiterhin auf einer von ihr betriebenen Homepage im Internet eingestellt hat. Soweit sich die Kläger gegen die Versendung des Newsletters per E-Mail wenden, ist es zusätzlich erforderlich, dass die Versendung nach der zu diesem Zeitpunkt, also nach der bis zum 29. Dezember 2008 geltenden Fassung des UWG (im Folgenden: UWG 2004), unzulässig war. Beides ist der Fall.

II.
Die Parteien sind Wettbewerber. Der Kläger zu 2 erbringt ebenso wie die Beklagte Coachingdienstleistungen. Die Klägerin zu 1 ist ein B… professioneller Coachs.

III.
Durch die Verbreitung des Newsletters im Internet hat die Beklagte gegen § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 7 UWG verstoßen.

1.
Diese Verbreitung ist eine geschäftliche Handlung der Beklagten im Sinne des § 2 Abs 1 Nr. 1 UWG. Die Beklagte betreibt die Homepage „www.coaching-….de“ jedenfalls auch zu dem Zweck auf sich und ihre sonstigen Angebote aufmerksam zu machen. Die verwendete Domain gleicht einem Serienzeichen, durch das der Zusammenhang mit den geschäftlichen Angeboten der Beklagten deutlich gemacht wird; so verweist die „Portalübersicht“ auf der Seite auf zahlreiche weitere von der Beklagten betriebene Internetseiten, deren Domains jeweils nach dem Muster „www.coaching-…de“ aufgebaut ist: Coaching-Report; Coaching-Newsletter; Coaching-Magazin: Coaching-Board; Coaching-Lexikon; Coaching-Literatur; Coaching-Tools; Coaching-Links; Coaching-Videos; Coach-Agentur; Coach- Datenbank; Coach-Ausbildungen; Coach-Ausschreibungen; Coach-Kalender. Der gesamte Internetauftritt der Beklagten ist damit jedenfalls auch darauf ausgerichtet, die Öffentlichkeit auf die entgeltlichen Angebote der Beklagten aufmerksam zu machen. Die Newsletter vermitteln den Eindruck, die Beklagte sei ein besonders fachkundiger, wissenschaftlichem Arbeiten verpflichteter, mit anderen Worten: seriöser Anbieter von Coachingdienstleistungen. Gerade die redaktionellen Beiträge in dem Newsletter fördern dieses Image. Die Verbreitung der Newsletter ist damit ein Verhalten der Beklagten zugunsten ihres eigenen Unternehmens, das mit der Förderung des Absatzes der von der Beklagten angebotenen Dienstleistungen in Zusammenhang steht und geeignet ist, die Anbahnung von Geschäftsabschlüssen zu fördern. Ob die Beklagte die Newsletter insoweit bewusst zur Absatzförderung einsetzt, ist unerheblich, da eine geschäftliche Handlung eine Wettbewerbsabsicht nicht voraussetzt; ausreichend ist der objektive Zusammenhang zwischen dem Verhalten und der Absatzförderung.

Ein anderes Verständnis ist auch nicht im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG geboten. Zwar fallen die Äußerungen der Beklagten in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG. Den sich daraus ergebenden Auswirkungen kann aber im Rahmen der bei Anwendung des § 4 Nr. 7 UWG erforderlichen Abwägung Rechnung getragen werden.

2.
Die Beklagte hat durch die Äußerungen in dem Newsletter die Kläger in Bezug auf deren geschäftliche Tätigkeit unzulässig im Sinne des § 4 Nr. 7 UWG herabgesetzt.

Allerdings beruft sich die Beklagte zu Recht darauf, dass ihre Äußerungen in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fallen. Zwar handelt es sich bei dem Newsletter nicht um „Presse” iSd Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, denn für diese ist wesensmäßig, dass ein körperliches Medium vorliegt, das zur Verbreitung bestimmt ist. Maßgeblich ist insofern die Herstellungs- und Vervielfältigungsmethode (BVerfGE 25, 296, 307 = WTRP 1969, 1019 „Zeugnisverweigerungsrecht“; s. auch Beck´scher Online-Kommentar-Schlemmer, Art. 5 Rdn. 42 f.). Einschlägig ist aber die Rundfunkfreiheit, die auch den Schutz von Online-Medien umfasst (vgl. BeckOK, ebd.). Erforderlich ist insofern, dass die Darbietung an eine beliebige, unbestimmte Personengruppe, die auch Teilöffentlichkeit sein kann, adressiert ist und dass eine redaktionelle Tätigkeit vorliegt. Diese Voraussetzungen erfüllt der Newsletter der Beklagten. Der Coaching-Newsletter ist an die Öffentlichkeit gerichtet, die ihn über das Internet einsehen kann. Er ist wie ein Presseerzeugnis aufgemacht, enthält Beiträge, Nachrichten, Rezensionen und ein Impressum, in dem auf den verantwortlichen Redakteur hingewiesen wird. Die redaktionelle Tätigkeit ist daher unverkennbar. Dass der Newsletter auch Werbung enthält, steht dem nicht entgegen; vielmehr ist Werbung sowohl im Rundfunk als auch in der Presse üblich, ohne dass dadurch der Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berührt würde. Der Newsletter genießt daher den Schutz der Rundfunkfreiheit, wobei sich dieser Schutz nicht — wie der Wortlaut des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG dies nahelegen könnte — nur auf die Berichterstattung bezieht, sondern jede Vermittlung von Information und Meinung einschließt (BeckOK, aaO., Rdn. 67 ff. mwN.). Ist der Newsletter also durch die Rundfunkfreiheit geschützt, besteht ein sachlicher Unterschied zur Pressefreiheit nicht, denn der Gewährleistungsbereich der Rundfunkfreiheit ist so weit gefasst wie der der Pressefreiheit (vgl. BVerfGE 91, 125, 134 ff = NJW 1995, 184 Fernsehaufnahme im Gerichtssaal).

Dieser Schutz besteht allerdings nicht schrankenlos, sondern findet seine Grenzen gemäß Art. 5 Abs. 2 GG insbesondere in den allgemeinen Gesetzen, die ihrerseits wiederum im Lichte der Verfassung, also so auszulegen sind, dass die verfassungsrechtlich geschützten Rechte zur Geltung kommen. Gleichwohl führt § 4 Nr. 7 UWG dazu, dass Äußerungen in Bezug auf einen Mitbewerber verboten sein können, die außerhalb eines Wettbewerbsverhältnisses erlaubt sind (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl., § 4 Rdn. 7.18). Unzulässig sind daher nicht nur unwahre Tatsachenbehauptungen über einen Wettbewerber, sondern auch solche Meinungsäußerungen, die einen Wettbewerber ohne sachlichen Grund pauschal abwerten. Zwar ist jede Meinungsäußerung unabhängig von ihrem Inhalt in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG einbezogen. Bei der bei Anwendung des § 4 Nr. 7 UWG erforderlichen Abwägung ist aber zu berücksichtigen, ob die Äußerung einem sachlichen Informationsinteresse des angesprochenen Verkehrs dient. Art. 5 Abs. I GG schützt die Meinungsäußerung als Mittel geistiger Auseinandersetzung. Ist eine Äußerung über einen Mitbewerber ohne sachlichen Bezug und ermöglicht dem Leser ein sachbezogenes Urteil nicht, muss der Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG daher hinter dem Schutz eines lauteren Wettbewerbs zurückstehen (vgl. BGH GRUR 1982, 234, 236 – Großbanken-Restquoten).

Nach diesen Maßstäben erweist sich die beanstandete Äußerung in dem Newsletter verbunden mit der Verlinkung auf die Artikel der E. Zentral… für W…fragen (im Folgenden: E.) als unzulässig. In dem Newsletter wird zunächst lediglich ein Problem des Coachingmarktes angesprochen, dessen Bestehen, wie die mündliche Verhandlung gezeigt hat, zwischen den Parteien unstreitig ist, nämlich die mangelnde Qualität und Seriösität einiger Anbieter von Coachingdienstleistungen. Zum Beleg dieser These verweist der Newsletter auf zwei Artikel der E…, deren erster bereits in seiner Überschrift es nahegelegt, dass er diese Anbieter konkret benennt: „Scharlatane auf dem Coaching-Markt“. Diese Annahme wird zusätzlich dadurch gefördert, dass in dem Newsletter durch die Formulierung, es befänden sich „immer noch” merkwürdige Anbieter auf dem Markt, der Eindruck hervorgerufen wird, die Zahl unseriöser Anbieter gehe zurück, die „schwarzen Schafe“ könnten daher benannt werden. Unter diesen Umständen und unter Berücksichtigung der menschlichen Neugier auf Skandale liegt es besonders nahe und entspricht überdies dem Zweck der Verlinkung, dass der Leser die Artikel der E… zur Kenntnis nimmt. Dort (in dem Artikel „Scharlatane auf dem Coaching-Markt“) erfährt der Leser, dass zu den unseriösen Anbietern die Kläger, die hier beide namentlich genannt sind, gehören. Dies ist bereits deshalb sachlich nicht gerechtfertigt, weil es nach dem weiteren Inhalt des Artikels unter den insgesamt 35.000 Anbietern von Coachingdienstleistungen nur 3.500 seriöse Anbieter gibt. Ein sachlicher Grund, von den 31.500 unseriösen Anbietern gerade die Kläger und nur einen weiteren Anbieter namentlich zu benennen, ist nicht zu erkennen. Vielmehr werden die Kläger auf diese Weise an den Pranger gestellt. Warum die Kläger insoweit als Exempel dienen, ergibt sich aus dem Artikel nicht, denn dort werden die Kläger lediglich pauschal abgewertet. Der Nennung der Kläger geht die nicht namentliche Erwähnung eines Bonners Anbieters von „Namen-Coaching” voraus, der sich auf die Zahlenmystik der Kabbala stützt. Dann heißt es: „Mit pikanten Fallgeschichten werden darüber hinaus namentlich zwei Anbieter als Negativbeispiele vorgeführt. die Weltanschauungsexperten keine Unbekannten sind. Damit wird der Eindruck erweckt, auch die Kläger bedienen sich mystischer Coachingmethoden, ohne dass dies in irgendeiner Weise belegt wird. Auch zu den „pikanten Fallgeschichten” finden sich keine weiteren sachlichen Informationen, sondern lediglich die Behauptung, die Fallbeispiele seien überprüfbar und „dürften für erheblichen Wirbel in der Szene sorgen”. Ein sachbezogenes Urteil wird dem Leser dadurch nicht ermöglicht; es bleibt allein der diffuse Endruck, die geschäftliche Tätigkeit der Kläger sei nicht auf wissenschaftliche oder praktische Erkenntnisse gegründet; vielmehr handele es sich bei den Klägern um eine sektenähnliche Organisation, die jeden, der sich auf sie einlässt, ins Verderben führt.

Entsprechendes gilt für den weiteren Artikel des E… „Coachingmarkt sucht Struktur und Qualität”. Dort wird über die Klägerin ausgesagt, sie habe „ziemliche Konflikte produziert”. Worin diese bestehen, ergibt sich aus dem Artikel nicht, so dass auch hier dem Leser das Urteil über die Klägerin vorgegeben, eine eigene Beurteilung aber nicht ermöglicht wird. Das gilt auch hinsichtlich der Äußerung, die Klägerin sei ein „Vertreter der sich wissenschaftlich gebenden Psychoszene”, mit der die Klägerin zudem in Zusammenhang mit neuen religiösen Gruppierungen, Sekten und Psychogruppen und „Scientology-Methoden” gestellt wird. Auch diese Beschreibung stellt die Klägerin in ein schlechtes Licht, ohne sachlich über die Gründe hierfür zu informieren und dem Leser damit ein eigenes Urteil zu ermöglichen. Diese Möglichkeit wird dem Leser auch nicht dadurch eröffnet, dass der Artikel sich seinerseits auf eine andere Veröffentlichung („H. Hemminger in: G. Gehl, M. Neff [Hg.], Psychomarkt Deutschland, Weimar 2005, 31 f.’) beruft. Dadurch wird zwar der eigene Anspruch von Seriösität unterstrichen, eine sachliche Information erhält der Leser jedoch nicht, denn es ist nicht zu erwarten, dass der durchschnittliche Leser des Newsletters dieses Werk zur Hand nehmen kann, um dann dort die sachliche Information zu erhalten, die ihm der Newsletter und die von dort aus verlinkten Seiten nicht bieten. Da der Leser durch den Artikel „Scharlatane auf dem Coaching-Markt” über die Verbindung des Klägers mit der Klägerin informiert ist, wird durch die gemeinsame Verlinkung auf beide Artikel auch die geschäftliche Tätigkeit des Klägers herabgesetzt.

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte darauf, die verlinkten Artikel seien durch Art. 5 Abs. 1 GG geschützt und eine Verlinkung hierauf könne daher nicht unzulässig sein. Denn es gelten – wie ausgeführt – innerhalb eines Wettbewerbsverhältnisses andere Maßstäbe als dies für Äußerungen eines Dritten. Ein Wettbewerber kann sich daher Äußerungen eines Dritten auch dann nicht ohne weiteres zu eigen machen, wenn diese im Lichte des Art. 5 Abs. 1 GG zulässig sind. Das gilt insbesondere dann, wenn es sich wie hier mittelbar um eigene Aussagen des Wettbewerbers handelt, denn der Artikel „Scharlatane auf dem Coaching-Markt” des E… beruft sich seinerseits wiederum auf den Geschäftsführer der Beklagten als Branchenkenner; der Artikel „Coachingmarkt sucht Struktur und Qualität” beruft sich auf den von den von dem Geschäftsführer der Beklagten geleiteten „D.”. Gleiches gilt für den Artikel im manager-magazin, in dem ebenfalls wiederum die Kläger namentlich genannt und negativ beschrieben sind, während der Geschäftsführer der Beklagten dort als „Coachingexperte” angeführt ist.

IV.
Die Versendung des Newsletters als E-Mail an über 26.000 Abonnenten war zudem auch bereits nach §§ 3, 4 Nr. 7 UWG 2004 unzulässig. Die Ausführungen zu § 4 Nr. 7 UWG hinsichtlich des Inhalts des Newsletters gelten entsprechend. Insoweit hat die Neufassung des Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb zu keiner Veränderung geführt. Es lag zudem die von § 3 UWG 2004 vorausgesetzte Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2004 vor; insbesondere fehlt nicht die hierfür erforderliche Wettbewerbsabsicht. Zwar gilt bei Äußerungen, die in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG fallen, die für das Vorliegen einer Wettbewerbsabsicht sprechende tatsächliche Vermutung nicht (BGH GRUR 1982, 234, 235 – Großbanken-Restquoten). Ist jedoch der Äußerung nicht die Absicht zu entnehmen, das Publikum sachbezogen zu unterrichten und am öffentlichen Meinungsbildungsprozess teilzunehmen, sondern wird ein Mitbewerber vor der Öffentlichkeit ohne nähere Begründung als unseriös hingestellt, so zeigt sich darin die Absicht, dem Leser den Eindruck zu vermitteln, dass die eigenen geschäftlichen Leistungen gegenüber der der Konkurrenz den Vorzug verdienen (BGH, aaO., S. 235 f.). Dies ist hier aus den dargelegten Gründen der Fall.

V.
1. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

2. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor. Die Entscheidung beruht auf der Anwendung der hinreichend geklärten Grundsätze zu § 4 Nr. 7 UWG auf einen Einzelfall.

3. Streitwert für das Berufungsverfahren: 35.000 €.

(Unterschriften)

In dem Rechtsstreit … hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main nach Verbindung der Berufungsverfahren 11 U 6/02 und 11 U 11/03 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10.02.2004 für R e c h t erkannt:

Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1. und 2. werden das Teilversäumnis- und Teilurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19.12.2001 und das Schlussurteil des Landgerichts Frankfurt am Main – 6. Zivilkammer (Az.: 2/6 0 110/01) – abgeändert und teilweise wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten zu 1. bis 3. werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 5.100,– EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des Diskontsatz-Überleitungsgesetzes vom 09.06.1998 seit dem 07.03.2001 zu zahlen, allerdings mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 3. Zinsen erst ab dem 12.07.2001 zu zahlen hat.

Darüber hinaus werden die Beklagten zu 1. bis 3. gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Kläger 5.100,– EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 des DiskontsatzÜberleitungsgesetzes vom 09.06.1998 seit dem 17.02.2001 zu zahlen.

Im Übrigen werden die Klage abgewiesen und die Berufungen des Klägers sowie der Beklagten zu 1. und 2. zurückgewiesen.

Von den Kosten erster Instanz haben der Kläger 3/5, die Beklagten zu 1. bis 3. gesamtschuldnerisch 2/5 zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 4/7 und die Beklagten zu 1. und 2. gesamtschuldnerisch zu 3/7.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten zu 1. und 2. können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Der Kläger verfolgt gegen die Beklagten Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz und Schmerzensgeld wegen aus seiner Sicht unrechtmäßig übernommener, von ihm verfasster juristischer Beiträge und damit gegen sie bestehender urheberrechtlicher Ansprüche. Er bietet auf seiner Homepage neben einem Rechtsanwalts-Suchservice eine Vielzahl von Beiträgen, Nachrichten und Informationen zum Online-Recht unter den Domains „a…de“ und „b… .de“ an. Unter der Internet – Adresse „c… .de“, überschrieben mit „Willkommen bei D, E & F“, waren mindestens 17 vom Kläger verfasste juristische Beiträge bzw. Aufsätze zum Abruf für Interessenten für die Beklagte zu 1. eingestellt. Dabei wurde nicht nur der Inhalt, sondern auch das Layout der Beiträge durch Kopieren der gesamten Seite übernommen (vgl. Bl. 35 –38 d. A.). Außerdem wurde hinsichtlich eines vom Kläger gefertigten Beitrages für die Zeitschrift „G“ die Urheberbenennung durch den Namen des Beklagten zu 2. ersetzt (vgl. Bl. 163 d. A.). Ansprechpartner der Seite „c… .de“ ist ausweislich der …-Auskunft der Beklagte zu 2. gewesen. Der Domaininhaber ist dabei nur mit „A..“ bezeichnet. Daneben konnten die Beiträge des Klägers auf einer anderen Seite, nämlich „h… .de/D/“, ebenfalls unter Hinweis auf D, E & F, abgerufen werden. Inhaber dieser Domain war der Beklagte zu 3.. Auch auf diesem Server wurden sämtliche Inhalte der von dem Kläger gefertigten Veröffentlichungen übernommen und die Urheberangaben teilweise beseitigt bzw. durch Hinweise auf die Beklagte zu 1. bzw. den Beklagten zu 2. ersetzt.

Mit Teil- und Teilversäumnisurteil vom 19. Dezember 2001 verurteilte das Landgericht die Beklagten zu 1. bis 3. zur Zahlung eines Betrages von 3.324,86 DM nebst Zinsen sowie den Beklagten zu 3. darüber hinaus, an den Kläger 10.000,– DM nebst Zinsen zu zahlen. Im Übrigen wurde die Klage gegen den Beklagten zu 3. abgewiesen.

Mit Schlussurteil vom 22.01.2003 wurden die Beklagten zu 1. und 2. weiter verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner neben dem Beklagten zu 3. einen Betrag von 6.135,– EUR nebst 5% Zinsen seit dem 17.02.2001 zu zahlen. Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen beide Urteile, die Beklagten zu 1. und 2. gehen nur gegen das Schlussurteil vor. Der Beklagte zu 3. hat keine Berufung eingelegt und war auch im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht vertreten.

Mit seiner Berufung macht der Kläger geltend, der ihm im Teil- und Teilversäumnisurteil zugesprochene Betrag zum Ausgleich seiner Forderung wegen unberechtigter Übernahme und Einstellung seiner juristischen Beiträge in das Internet sei erheblich zu niedrig, so dass er weiterhin einen Betrag von 18.968,93 EUR geltend mache. Dabei seien die Kosten der Herstellung der einzelnen Veröffentlichungen mit heranzuziehen und es sei von einer ausschließlichen Lizenz auszugehen. Darüber hinaus habe das Landgericht zu Unrecht den Umstand übergangen, dass die fraglichen Beiträge als eigene von den Beklagten in ihre Homepage eingestellt worden seien. Damit sei aber die Wertigkeit zur Eigenwerbung besonders maßgeblich.

Da außerdem jedenfalls ein Jahr und nicht lediglich ein Monat als Zeitrahmen zugrunde zu legen sei, der werbliche Vorteil insbesondere durch die thematische Breite, den Umfang und die Qualität der Texte bestimmt werde und eine entsprechende Kompetenz des anbietenden Rechtsanwalts belege, sei die vom Landgericht vorgenommene Berechnung zwar grundsätzlich zutreffend, die Beträge müssten jedoch entsprechend der Klageforderung erhöht werden. Letztlich ergebe sich der geforderte Betrag auch aus einer alternativen Berechnung über eine Analogie zur Kollektivlizenz oder nach den Tarifen des Deutschen Journalistenverbandes, wie er dies im Einzelnen dargestellt habe. Letztlich könne es nicht angehen, geistiges Eigentum Raubkopierern preiszugeben, indem die Berechnung einer fiktiven Lizenz von dem Zeitraum der tatsächlichen Nutzung abhängig gemacht werde. Dann nämlich würde sich der Umweg über Vertragsverhandlungen für potentielle Verletzer nicht mehr lohnen, vielmehr werde nach Bedarf kopiert und dem geringfügigen Risiko einer nur für den Zeitraum bis zur Entdeckung zu berechnenden Dauer gelassen entgegengesehen. Ein solches Ergebnis laufe aber sowohl dem urheberrechtlichen als auch dem grundgesetzlichen Wertesystem zuwider.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 19.12.2001 verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt am Main, Az. 2/6 0 110/01, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 18.968,93 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG seit dem 17.02.2000 zu zahlen, jedoch mit der Maßgabe, dass Zinsen gegen den Beklagten zu 3. ab Rechtshängigkeit geltend gemacht werden.

Mit seiner Berufung gegen das Schlussurteil beantragt der Kläger, die Kostenentscheidung dahingehend abzuändern, dass die Beklagten die Kosten des Rechtsstreits zu tragen haben.

Hinsichtlich seiner Berufung gegen das Teilversäumnisurteil gegen den Beklagten zu 3. findet sich weder eine Begründung noch ein über die Verurteilung hinausgehender Antrag.

Die Beklagten zu 1. und 2. beantragen,

das Schlussurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 22.01.2003, zugestellt am 07.02.2003, Az. 2/6 0 110/01, wird abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Im Übrigen beantragen die Parteien wechselseitig, die jeweiligen Berufungen zurückzuweisen.

Die Beklagten zu 1. und 2. sind dem Berufungsvorbringen des Klägers mit gleichlautenden Schriftsätzen entgegengetreten und haben dabei im Wesentlichen auf die Gründe des angefochtenen Teil- und Teilversäumnisurteils verwiesen. Nach ihrer Auffassung sind auch die alternativen Berechnungsmethoden, wie sie der Kläger zugrundelegen möchte, nicht geeignet, einen höheren Betrag zu rechtfertigen. In ihrer Berufung gegen das Schlussurteil (nur Schmerzensgeld bezüglich der Beklagten zu 1. und 2. und Kostenverteilung zu Lasten dieser Beklagten) machen sie ebenfalls übereinstimmend zunächst einen Verstoß gegen § 308 ZPO geltend, weil dem Kläger ein Betrag von mehr als 10.000,– DM Schmerzensgeld zugesprochen sei, obwohl er selbst nur 7.500,– bis 10.000,– DM angegeben habe.

Darüber hinaus könnten die Kosten der durchgeführten Beweisaufnahme nicht zu ihren Lasten gehen, zumal der Beklagte zu 2. in dem gegen ihn gerichteten Strafverfahren zwischenzeitlich freigesprochen worden sei. Außerdem sei nicht erkennbar, worin überhaupt eine Verletzungshandlung der Beklagten zu 1. und 2. gelegen haben solle. Vielmehr habe der Beklagte zu 3. immer nur eigenmächtig gehandelt. Letztlich sei die Höhe des Schmerzensgeldes nicht akzeptabel, zumal eine besondere Haftung im Hinblick auf die Tätigkeit als Rechtsanwalt nicht in Betracht komme. Auch eine Erstreckung auf eine BGB-Gesellschaft sei bisher noch nicht höchstrichterlich entschieden worden. Da somit eine Verletzungshandlung und ein Verschulden der Beklagten zu 1. und 2. nicht vorliege, müsse die auf Schmerzensgeld gerichtete Klage abgewiesen werden. Der Kläger sieht demgegenüber die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. als unbegründet an. Da das Landgericht eine Verantwortlichkeit aller Beklagter festgestellt habe, und auch in der Berufung der Beklagten zu 1. und 2. nichts gegenteiliges enthalten sei, sei mit Recht ein Schmerzensgeldanspruch in der ausgeurteilten Höhe zuerkannt worden, so dass letztlich die Berufungen der Beklagten zu 1. und 2. keinen Erfolg haben könnten.

II.

Nachdem die Berufungsverfahren einerseits gegen das Teilversäumnisund Teilurteil des Landgerichts und andererseits gegen das Schlussurteil in Übereinstimmung mit den Parteivertretern zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden worden sind, konnte der Senat über beide Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1. und 2. in einer einheitlichen Entscheidung befinden.

Die eingelegten Berufungen sind zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt, in der Sache haben sie jedoch jeweils nur teilweise Erfolg. Mit seiner Berufung begehrt der Kläger die Erhöhung des ausgeurteilten Betrages von 3.324,86 DM auf einen Betrag von nunmehr 18.968,93 EUR, wie er diesen bereits in der Klageschrift berechnet hatte. Soweit er dabei zunächst der Auffassung ist, auch die Kosten für die Herstellung der eingestellten Beiträge seien mit heranzuziehen, kann der Senat dem nicht folgen. Vielmehr treffen insoweit die Erwägungen des Landgerichts zu, wonach lediglich fiktive Lizenzgebühren zugrunde zu legen sind, bei denen aber – wie üblich – die Herstellungskosten nicht mit einfließen. Auch der Kläger hat nicht ausreichend vorgetragen, aus welchen Gründen und vor allem auch in welcher konkreten Höhe Herstellungskosten mit herangezogen werden könnten. Gerade deshalb fehlt es auch an einer ausreichenden Grundlage für eine etwaige Schätzung durch den Senat. Darüber hinaus kann auch für den dem Kläger mit Recht zuerkannten Schadensersatzbetrag und dessen Höhe nicht auf eine – fiktive – ausschließliche Lizenz abgestellt werden. Denn die fraglichen Beiträge sind auch auf seiner eigenen Homepage veröffentlicht worden, er benutzt diese Beiträge selbst für die Weitergabe an Interessierte, vervielfältigt sie und erteilt möglicherweise daneben weitere Lizenzen. Jedenfalls hat er Gegenteiliges nicht vorgebracht. Bei dieser Sachlage kann aber zutreffend nur von einer einfachen Lizenz ausgegangen werden, die potentiellen Lizenznehmern eingeräumt worden wäre. Auch der Kläger hat selbst nicht dargetan, dass er eine ausschließliche Lizenz an seinen Beiträgen verteilt hätte oder in der Vergangenheit bereits erteilt hat. Deshalb können die von den Beklagten zu zahlenden Beträge nur auf der Grundlage einer fiktiven einfachen Lizenz geschätzt werden.

Sowohl unter Berücksichtigung eines Anspruches aus urheberrechtlichen Vorschriften als auch aus ungerechtfertigter Bereicherung, wie dies das Landgericht zu Recht angenommen hat, schulden die Beklagten dem Kläger den Betrag der üblichen Lizenz. Denn die Bereicherung besteht gerade in der Nutzung des fremden Rechtsgutes. Herauszugeben ist deshalb gemäß § 818 Abs. 2 BGB der Wertersatz für das Erlangte, also die entsprechende Nutzung. Diese bemisst sich aber nach dem Betrag der üblichen Lizenz. Unerheblich ist dabei, ob der Kläger eine entsprechende Lizenz überhaupt erteilt hätte. Maßgeblich ist vielmehr, ob nach der Verkehrsübung objektiv ein Entgelt hätte verlangt werden können, weil der Bereicherungsausgleich sich am Zuweisungsgehalt eines fremden Rechts orientiert. Urheberrechte weisen ihren Inhabern ausschließlich ihre Verwertungsbefugnisse zu, so dass zuweisungsfremde Vorteile kondiziert werden können.

Der Senat hat deshalb die zu zahlende Lizenz fiktiv gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung aller Umstände zu schätzen und zu bemessen. Die Höhe der Lizenzgebühr bestimmt sich in erster Linie danach, was bei vertraglicher Einräumung ein vernünftiger Lizenzgeber gefordert und ein vernünftiger Lizenzgeber gewährt hätte, wenn beide Vertragspartner die im Zeitpunkt der Entscheidung gegebene Sachlage gekannt hätten (vgl. Möhring/Nicolini, Urheberrecht, 2. Aufl., 2000, § 97 Rn. 185 m. w. N.). Zunächst ist bei der Feststellung der Höhe etwaiger Lizenzgebühren auch die Wertigkeit der Beiträge des Klägers und ihre Eignung zur Eigenwerbung als maßgeblicher Gesichtspunkt mit heranzuziehen und insbesondere zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 3. sogar die Urheberkennung entfernt hat und teilweise ersetzt hat, um den Eindruck eigener Beiträge der Beklagten zu 1. zu erwecken. Damit ergibt sich aber gerade unter diesem Gesichtspunkt ein maßgeblicher Angriffsfaktor. Hinsichtlich der vorzunehmenden fiktiven Berechnung erscheint die vom Landgericht zugrunde gelegte Methode, wonach ein Vergleich mit den GEMA-Lizenzen vorgenommen wird, auch dem Senat als sachgerechter Ansatzpunkt. Die Beklagten zu 1. und 2. sind dem im Berufungsverfahren nicht nachhaltig entgegengetreten.

Soweit der Kläger im Berufungsverfahren eine Analogie zur Kollektivlizenz oder eine Berechnung nach der Methode des Deutschen Journalistenverbandes (Zeilenhonorar) vorgenommen hat, erscheint dies ein weniger gangbarer Weg, zumal diese Ansätze im Hinblick auf die Veröffentlichung wissenschaftlicher Beiträge und die anderweit berechneten Lizenzsätze unterschiedlich zu betrachten sind. Gleichwohl käme man auch auf der Grundlage dieser Berechnungsmöglichkeiten im Wesentlichen zu dem vom Landgericht jedenfalls für einen Monat errechneten Betrag. Auf der – sachgerechten – Grundlage der einschlägigen Vergütungssätze VR-W 2 für die Nutzung von Werken des GEMA-Repertoires im Internet mit Elektronic-Commerce kann der Kläger eine Lizenzzahlung von monatlich – geschätzt – 1.700,– EUR verlangen. Nach Ziffer III. der entsprechenden Vergütungssätze, die für Waren und Dienstleistungen aller Art gelten, beträgt die Vergütung je Werk aus dem GEMA-Repertoire 50,– EUR pro Monat. Dieser Betrag ist für die Nutzung der streitgegenständlichen Beiträge um 100% auf 100,– EUR zu erhöhen. Insoweit folgt der Senat den Ausführungen des Landgerichts auf Seite 11 des angefochtenen Urteils. Außerdem ist hierbei zu berücksichtigen, dass die vom Kläger verfassten und von den Beklagten schlicht übernommenen sowie auf ihrer Internetseite eingestellten Beiträge ohne weiteres geeignet wa ren, eine erhebliche Aufmerksamkeit der interessierten Betrachter zu erwecken, so dass eine Verdoppelung des grundsätzlichen Betrages von 50,– EUR angemessen erscheint.

Dagegen kommt entgegen der Auffassung des Klägers ein weiterer zusätzlicher „Verletzeraufschlag“ nicht in Betracht, weil es insoweit an der Kausalität bzw. der Bereicherung fehlt. Ein in der Rechtsprechung der GEMA zugesprochener nochmaliger 100%iger Aufschlag zum Normaltarif hat seinen Grund in der Unterhaltung einer entsprechenden Kontrollorganisation und den damit anfallenden Kosten. Auf andere Fälle, insbesondere den vorliegenden, ist dies jedoch nicht ohne weiteres übertragbar. Auch der Kläger hat nicht ausreichend deutlich gemacht, aus welchen Gründen er eine Vergleichbarkeit mit der GEMA annehmen möchte.

Da es sich unstreitig um 17 vom Kläger verfasste und von den Beklagten übernommene Beiträge gehandelt hat, wie das Landgericht in seinem Urteil ebenfalls festgestellt und die Parteien nicht in Abrede gestellt haben, steht dem Kläger danach im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO ein monatlicher Betrag von 1.700,– EUR zu. Soweit das Landgericht den Zeitraum der Nutzung auf einen Monat beschränkt hat, kann dem allerdings nicht gefolgt werden. Vielmehr ist die Annahme gerechtfertigt, dass die Beklagten als potentielle Lizenznehmer daran interessiert waren, diese Beiträge des Klägers über einen längeren Zeitraum zu nutzen, um damit ihre Kompetenz den interessierten Lesern entsprechend deutlich machen zu können. Der Senat hält es deshalb für sachgerecht, zumindest einen Zeitraum von etwa 3 Monaten zugrunde zu legen. Denn die Beklagten haben selbst nicht vorgetragen, dass sie die Beiträge von vorneherein bereits nur für einen ganz kurzen Zeitraum hätten verwenden wollen. Zwar kann nicht konkret festgelegt werden, welchen Zeitraum eine derartige Nutzung voraussichtlich eingenommen hätte, es ist jedoch davon auszugehen, dass eine nur einmonatige Nutzung den Zwecken eines potentiellen Lizenznehmers und damit auch den Intentionen der Beklagten nicht ausreichend gerecht wird. Damit ergibt sich insgesamt eine fiktive Lizenzzahlung für die Beklagten in einer Höhe von 5.100,– EUR.

Da die Beklagten weder in erster Instanz noch die Beklagten zu 1. und 2. im Berufungsverfahren maßgebliche Einwendungen gegen diese Berechnungs- und Schätzungsart erhoben haben, bedurfte es keiner Auseinandersetzung mit etwaigen anderen von ihnen ansatzweise (Buchstabenhonorar) vorgebrachten Berechnungsweisen.

Dem Kläger steht gegen die Beklagten zu 1. bis 3. auch ein Schmerzens – geldanspruch gemäß § 97 Abs. 2 UrhG zu. Dies betrifft alle Beklagten, so dass die Berufung der Beklagten zu 1. und 2. nur insoweit durchgreift, als sie zu einem höheren Schmerzensgeld verurteilt worden sind als der Beklagte zu 3. in dem gegen ihn ergangenen Teilversäumnisurteil.

Zunächst war die Verletzungshandlung ohne weiteres geeignet, Schmerzensgeldansprüche nach sich zu ziehen, auch wenn solche grundsätzlich nur bei schwerwiegenden Eingriffen anzunehmen sind. Sie sollen insoweit Ausgleich schaffen, als Genugtuung durch Unterlassung, Gegendarstellung, Widerruf oder auf andere Weise nicht oder nicht in ausreichender Weise erreicht werden kann.

Bei der eigenmächtigen und unberechtigten Einstellung der Beiträge des Klägers in der Internetseite der Beklagten zu 1. und 2. und der Veränderung der Autoren ist ein schwerwiegender Eingriff in die Rechte des Klägers anzunehmen, der nicht nachträglich auf die beschriebene Art und Weise ausgeglichen werden kann.

Die Verletzung des Urheberpersönlichkeitsrechts durch Kopieren fremder Beiträge und die zusätzliche Täuschung über die Autorenschaft stellen unrechtmäßige Vorgehensweisen dar, die der Urheber in keiner Weise hinzunehmen braucht. Mit einer entsprechenden Geldzahlung soll dabei deshalb auch eine gewisse Genug tuung verbunden sein. Dies umso mehr, als die Texte, die der Kläger aufgrund seiner besonderen Kenntnisse erstellt hat, vollständig übernommen wurden und gerade in dem Sachgebiet, in dem sich der Kläger vornehmlich betätigt, eine besondere Werbewirksamkeit für eine Tätigkeit als Rechtsanwalt enthielten. Hinsichtlich des Beklagten zu 3. ist der Schmerzensgeldanspruch ohne weiteres nach dem Vorbringen des Klägers begründet gewesen, der Beklagte zu 3. hat die fraglichen Beiträge in Kenntnis der unrechtmäßigen Übernahme in das Internet eingestellt und auch die Nennung der Autoren ausgetauscht. Der Beklagte zu 3. hat sich weder im erstinstanzlichen Verfahren hiergegen gewehrt noch hat er sich im Berufungsverfahren vertreten lassen, so dass das Vorbringen des Klägers insoweit zugrunde zu legen war.

Aber auch hinsichtlich der Beklagten zu 1. und 2. ist ein Schmerzensgeldanspruch zu Recht angenommen worden.

Nach dem Ergebnis der vor der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme ist das Gericht zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2. von der Einstellung der Texte des Klägers Kenntnis hatte und die Rechtswidrigkeit einer derartigen Vorgehensweise, zumal als Rechtsanwalt, kannte. Dies ergibt sich auch aus den Umständen der Auftragserteilung und aus der Abwicklung, wie sie der Beklagte zu 3. in seiner Vernehmung geschildert hat. Nach dieser Darstellung kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte zu 3. etwa völlig unabhängig von dem Beklagten zu 2. und ausschließlich eigenmächtig gehandelt habe und der Beklagte zu 2. nicht im Einzelnen informiert war.

Darüber hinaus standen der Beklagte zu 2. und der Beklagte zu 3. während der Auftragsabwicklung hinsichtlich der Einrichtung einer Homepage und deren Inhalt regelmäßig in Kontakt und vor allem der Beklagte zu 2. als Rechtsanwalt konnte über den rechtlichen Rahmen im Einzelnen befinden und diesen abschließend beurteilen.

Aus den Angaben des Beklagten zu 3. ist weiter zu entnehmen, dass der Beklagte zu 2. per E-Mail oder per Fax regelmäßig darüber informiert worden ist, wenn der Inhalt der Homepage verändert werden sollte und dieser dann darüber entschieden hat, ob der geänderte Inhalt auf die Homepage übernommen werden sollte.

Mit Recht hat deshalb das erstinstanzliche Gericht die Beklagten zu 1. und 2. auf der Grundlage der Angaben des Beklagten zu 3. zur Zahlung eines Schmerzensgeldes verurteilt.

Abgesehen davon, dass die Beklagten zu 1. und 2. auch im Berufungsverfahren die Beweiswürdigung nicht angegriffen haben, sind ihre Ausführungen, nicht verantwortlich gewesen zu sein für das Handeln des Beklagten zu 3., danach weder ausreichend nachvollziehbar noch stichhaltig. Selbst wenn das Strafverfahren gegen den Beklagten zu 3. zu keiner strafrechtlichen Verurteilung geführt haben mag, kann dieser Umstand nichts zur Entlastung der Beklagten zu 1. und 2. beitragen. Vielmehr ergibt sich aus den Aussagen des Beklagten zu 3. in der Beweisaufnahme ohne weiteres nachvollziehbar eine entsprechende Kenntnis und insbesondere eine entsprechende Billigung durch die Beklagten zu 1. und 2.

Wie das Landgericht im Übrigen weiter zutreffend ausgeführt hat, steht dieser Würdigung auch weder die Aussage des Zeugen … Z1 noch die Aussage der Zeugin Z2 entgegen. Der Senat verweist insoweit auf die zutreffenden Ausführungen im Schlussurteil auf den Seiten 5 und 6. Die Höhe des danach zu Recht angenommenen Schmerzensgeldanspruches richtet sich nach Billigkeitserwägungen, wobei der Grad des Verschuldens und das Ausmaß der Rechtsverletzung in die Bewertung mit einfließen. Dabei erscheint es allerdings sachgerecht, die Beklagten zu 1. bis 3. gleich zu behandeln und den Verursachungsbeitrag des Beklagten zu 2. nicht höher zu bewerten als den des Beklagten zu 3., der teilweise zunächst auch auf eigene Initiative hin die fraglichen Beiträge eingestellt und die Autorenkennung geändert hat. Der Beklagte zu 2. hätte als Rechtsanwalt die Tragweite dieser Verhaltensweise ohne weiteres verhindern können, zumal er selbst nicht vorgetragen hat, etwa Zweifel an der Unrechtmäßigkeit des beschriebenen Vorgehens gehabt zu haben. Sein Beitrag wiegt dabei aber nicht schwerer als der des Beklagten zu 3., so dass letztlich kein begründeter Anlass besteht, die Beklagten zu 1. und 2. zur Zahlung eines auch vom Kläger selbst nicht angenommenen Schmerzensgeldbetrages zu verurteilen.

Der Senat hält deshalb nach Würdigung aller Umstände ein Schmerzensgeld von 5.100,– EUR –, wie gegen den Beklagten zu 3. ausgeurteilt – für angemessen, aber auch ausreichend.

Soweit das Landgericht eine Zurechnung der Kenntnis und des Verhaltens des Beklagten zu 3. bzw. des Beklagten zu 2. über § 31 BGB auch bezüglich der Beklagten zu 1. vorgenommen hat, ist dies ebenfalls gerechtfertigt (vgl. für die Anwendung auf die GbR: BGH NJW 2003, 1445; Palandt- Sprau, BGB, 63. Auflage, § 714 Rdnr. 6, 13). Insgesamt ergibt sich damit ein Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1. – 3. in Höhe von 5.100,– EUR und ein Schmerzensgeldanspruch ebenfalls gegen die Beklagten zu 1. bis 3. in Höhe von ebenfalls 5.100,– EUR. Die weitergehende Berufung des Klägers, vor allem auch gegen die Höhe des Schmerzensgeldes bezüglich des Beklagten zu 3. – insoweit liegt eine nachvollziehbare Begründung nicht vor -, und die Berufungen der Beklagten zu 1. und 2. waren danach zurückzuweisen.

Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus §§ 284 Abs. 3, 288, 291 BGB. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 100 Abs. 3 und 4 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: 4 O 251/05

Verkündet am: 27.04.2006

Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 23.000,00 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszins seit dem 15.04.2003 sowie 141,94 EUR an vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der unbefugten Veröffentlichung der Nacktfotos “X.jpg“ durch den Beklagten im Internet zukünftig entstehen wird, namentlich hinsichtlich der Kosten einer effizienten Entfernung der Bilddateien aus dem Internet.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin, …, war mit dem Beklagten, …, seit November 2001 befreundet. Sie trennte sich im Dezember 2002 von ihm.

Während ihrer Beziehung hatte der Beklagte von der Klägerin mit seiner digitalen Kamera Fotografien gefertigt, von denen zwei die Klägerin lächelnd, mit entblößter Brust auf dem Bett sitzend, zeigen, mit dem An- oder Auskleiden beschäftigt, während sie auf dem dritten Foto vollkommen entblößt schlafend zu sehen ist. Diese Fotos hatte er ihr auf einer CD im November 2002 zukommen lassen. Nach Beendigung der Beziehung versuchte der Beklagte zunächst noch bis Mitte Februar 2003, die Klägerin wieder für sich zu gewinnen. Als dies misslang, stellte er über “…“ die drei Fotos von der Klägerin mit der Bezeichnung “X.jpg“ auf einer Tauschbörse ins Internet, nachdem er sie derart bearbeitet hatte, dass in der linken oberen Ecke in roter Schrift Name, vollständige Postanschrift und Telefonnummer der Klägerin eingeblendet wurden und in der rechten oberen Ecke das Wort “… danach!“. Um diese Fotos anderen Mitgliedern der Tauschbörse zur Verfügung zu stellen, musste er sie eigens dafür vorsehen und in eine eigene Datei einlegen, auf die dann – weltweit unbegrenzt – der Zugriff eröffnet war, sodass jeder Betrachter die Bilder herunterladen und auch seinerseits zum Betrachten und Herunterladen wieder einstellen konnte.

Die Klägerin erhielt am 17.03.2003 gegen 12.30 Uhr den Anruf eines ihr unbekannten Mannes, der ihr von der Internet-Veröffentlichung der Fotos berichtete und ihr diese Fotos auf ihre Bitte per e-mail zusandte. Noch am selben Tage erstattete die Klägerin gegen den Beklagten Strafanzeige und stellte Strafantrag; er wurde … rechtkräftig wegen Beleidigung zu einer Geldstrafe verurteilt.

Auf die Aufforderung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 23.03.2003 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und Zahlung eines Schmerzensgeldes von 11.000,00 EUR bis zum 14.04.2003 ließ der Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 17.04.2003 erklären, er habe sämtliche Fotos der Klägerin einschließlich der gespeicherten Dateien bzw. des Negativmaterials mittlerweile gelöscht und außer den drei Fotografien weitere Veröffentlichungen nicht vorgenommen, und er bot ein Schmerzensgeld von 1.500,00 EUR an. Gleichzeitig ließ er einen entsprechenden vorformulierten Vergleichsvorschlag übersenden, der auch die geforderte Unterlassungserklärung abänderte. Als die Klägerin sich hierzu nicht äußerte, überwies er auf ein erneutes Aufforderungsschreiben vom 20.01.2004 als abschließende Schmerzensgeldzahlung Ende Januar 2004 einen Betrag von 2.000,00 EUR. Ein gesonderter Ausgleich der auf diesen Streitwert berechneten Anwaltskosten der Klägerin von 141,94 EUR – insoweit wird auf die Berechnung Bl. 7 d. A. Bezug genommen – erfolgte nicht.

Zu dieser Zeit erhielt die Klägerin zwei Schreiben von ihr unbekannten Männern, die mitteilten, sie hätten die Fotos mit der Anschrift der Klägerin im Internet gesehen und wären an Kontakten interessiert; wegen der näheren Einzelheiten wird auf diese Schreiben (Bl. 19 f d. A.) verwiesen.

Nachdem die Klägerin (…) mit ihren Kindern (…) ausgewandert war, wo sie nunmehr in einem kleinen Dorf lebt, wurde aufgrund der Fotografien eine Namensvetterin der Klägerin am 14.10.2005 gegen 02.00 Uhr nachts angerufen und mit schlüpfrigen Angeboten überzogen. Eine Recherche vom 06.12.2005 ergab, dass die Fotos nach wie vor im Internet zu finden waren.

Die Klägerin behauptet, durch die Veröffentlichung der Fotos im Internet sei sie, insbesondere wegen der Angabe von Anschrift und Telefonnummer, in den Bereich der Prostitution gerückt worden.

Der Beklagte habe seinerzeit die Fotos von ihr gemacht, weil er seine neue Digitalkamera habe ausprobieren wollen. Sie habe – unstreitig – ihr Einverständnis nur unter der Bedingung gegeben, dass er die Fotos anschließend wieder lösche, und dies auch von ihm gefordert, als er ihr später die CD übersandt habe. Dies habe er ihr auch zugesagt und sie habe darauf vertraut.

Den Entschluss auszuwandern, habe sie während des laufenden Strafverfahrens gegen den Beklagten gefasst im Hinblick darauf, dass die Bilder nach wie vor in der Tauschbörse bis heute verfügbar seien. Ursprünglich sei dies keineswegs geplant gewesen. Sie habe aber gefürchtet, dass bei jeder Art von Werbung für ihre Praxis die Gefahr von Nachstellungen zunehmen und sich eine Negativ-Publicity entwickeln werde. Ihre Namensvetterin erhalte, wie unstreitig ist, unter Bezugnahme auf die Internet-Veröffentlichungen noch heute belästigende Anrufe.

Die Klägerin hält ein Schmerzensgeld von mindestens 11.000,00 EUR für angemessen.

Sie beantragt,

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der unbefugten Veröffentlichung der streitgegenständlichen Nacktfotos entstehen werde, namentlich hinsichtlich der Kosten einer effizienten Entfernung der Bilddateien aus dem Internet.

Der Beklagte beantragt,

Er behauptet, die Parteien hätten seinerzeit freiwillig gegenseitig erotische Fotos gemacht. Er habe die Verbreitung der Bilder im Internet nach etwa 14 Stunden gestoppt, in dieser Zeit hätten lediglich drei unbekannte Nutzer die drei Bilder heruntergeladen. Sofern Dritte anschließend die Fotos ihrerseits unbefugt weiterverbreitet hätten, könne er hierfür nicht in vollem Umfang verantwortlich gemacht werden. Er habe diese Eigendynamik nicht beabsichtigt, sie sei ihm auch nicht klar gewesen.

Technisch sei es nicht mehr möglich, die Bilder aus dem Internet vollständig zu entfernen. Auffindbar seien sie nur, wenn der Rechner, auf dem sie sich befänden, gerade eingeschaltet sei. Zudem seien digital unsignierte Bilddateien allenfalls über die – jederzeit änderbare – Dateibezeichnung aufzuspüren. Wenn man die Fotos in der Tauschbörse aufrufe, erscheine dazu kein Name dessen, der sie eingestellt habe. Sofern man sie herunterlade und dann wiederum zur Verbreitung freigebe, könne man zwar denjenigen, die darauf zugriffen, während dieses Zugriffes eine Nachricht zukommen lassen, nicht jedoch demjenigen, von dem man sie selbst heruntergeladen habe.

Er bedauere sein Verhalten, das aus der psychischen Situation des Verlassenwerdens heraus erwachsen sei, und die daraus resultierende Verletzung der Klägerin. Wegen des damaligen Kontrollverlustes habe er sich in psychotherapeutische Behandlung begeben, um die Vorgänge aufzuarbeiten.

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes sei aber auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin keinerlei Vergleichsbereitschaft gezeigt habe und andererseits den Anspruch nur sehr zögerlich verfolgt habe. Offenbar sei ihr die Sache gar nicht so wichtig und es gehe ihr darum, ihn “zappeln“ zu lassen.

Die Klägerin selbst habe die Aufmerksamkeit auf die Bilder gelenkt, indem sie im gemeinsamen privaten und beruflichen Umfeld sein Verhalten bekannt gegeben habe. Sie habe damit erfolgreich Rache geübt und in der Folgezeit hätten ihn Dritte in aller Deutlichkeit ihre Missbilligung spüren lassen.

Schließlich müsse seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit berücksichtigt werden, er erziele derzeit einen monatlichen Überschuss von 1.500,00 EUR.

Der Beklagte hält den Schmerzensgeldanspruch der Klägerin aufgrund der geleisteten Zahlung von 2.000,00 EUR für erfüllt und den Feststellungsantrag für unzulässig mangels Feststellungsinteresses. Insbesondere wegen der Kosten für eine effiziente Entfernung der Bilddateien aus dem Internet könne die Klägerin Leistungsklage erheben. Die Unzulässigkeit ergebe sich auch daraus, dass der Antrag auf eine technisch oder wirtschaftlich unmögliche Leistung gerichtet sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

Die Klage ist begründet.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten aufgrund der unberechtigten Veröffentlichung und Verbreitung erotischer Fotos von ihr über das Internet aus unerlaubter Handlung ein Schmerzensgeld wegen Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts (§ 823 BGB, Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG) sowie auch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (§ 826 BGB) zu.

Die Haftung des Beklagten steht zwischen den Parteien dem Grunde nach außer Streit. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist jedoch der von ihm 10 Monate nach erstmaliger Aufforderung gezahlte Schmerzensgeldbetrag nicht ausreichend, sondern in Anbetracht der Schwere und insbesondere der Permanenz der Verletzung der Klägerin sowie der Nichtigkeit des Anlasses und der mit einigem Aufwand umgesetzten Schädigungsabsicht des Beklagten vollkommen unangemessen.

Der Beklagte hat, allein um der Klägerin Schaden zuzufügen und sie buchstäblich vor aller Welt bloßzustellen, intime Fotos der Klägerin verbreitet, die niemals für eine Betrachtung durch Dritte bestimmt waren und von denen mindestens das eine, sie unbekleidet schlafend zeigende, auch ohne ihr Wissen aufgenommen worden ist. Er hat darüber hinaus diese digitalen Fotografien eigens in einer Weise bearbeitet, dass – durch das Wort “… danach!“ – nicht nur eindeutig auf einen vollzogenen Geschlechtsverkehr angespielt wurde, sondern – durch die eingestellte vollständige Postanschrift und Telefonnummer – auch noch eine ebenso eindeutige Kontaktaufforderung enthalten war. Indem er die so bearbeiteten Fotos in eine eigene Datei (mit der gezielt sexuelle Neugier weckenden Dateibezeichnung “…X …“) brachte und auf einer Tauschbörse anonym, d.h. ohne Hinweis auf seine eigene Urheberschaft, Dritten zum Betrachten wie auch zum Herunterladen präsentierte, hat er bewusst den Eindruck erweckt, die Klägerin betreibe auf diese Weise Werbung für sich und sei geneigt, den Geschlechtsverkehr mit jedem beliebigen unbekannten Mann durchzuführen. Daran ändert es auch nichts, dass es sich um keine gestellten Fotos, sondern ersichtliche Amateur-Schnappschüsse handelte; vielmehr ist nicht auszuschließen, dass gerade diese Art von Fotografien auf einige Betrachter reizvoll wirkte. Eben diese Wirkung lassen auch die beiden der Klägerin im Januar 2004 zugegangenen Schreiben kontaktsuchender Männer erkennen.

Die Tatsache, dass der Beklagte nicht aus kommerziellen Motiven gehandelt hat, ist entgegen seiner Ansicht kein Grund für eine Ermäßigung des Schmerzensgeldes, da er vorliegend allein von dem niedrigen Beweggrund getrieben war, sich an der Klägerin, die sich auf eine Fortführung der Beziehung mit ihm nicht einlassen mochte, zu rächen.

Der Beklagte kann sich auch nicht, wie mit Schriftsatz vom 23.03.2006 geschehen, auf eine “affektähnliche Handlung“ berufen. Abgesehen davon, dass er selbst keinerlei konkretes Ereignis nennt, das ihn plötzlich derart hätte außer sich geraten lassen, weist die Präparierung der Fotos durch Einfügung von Kommentar und Anschrift vor der Veröffentlichung deutlich auf eine sorgsame und mit Zielstrebigkeit umgesetzte Planung der Tat hin. Dass er, falls seine Angaben zutreffen, die Bilder nicht länger als 14 Stunden im Internet zur Verfügung gestellt hat, entlastet ihn nicht, da in dieser Zeit, wie er auch erkannt hatte, bereits drei Mitglieder der Tauschbörse die Fotos heruntergeladen hatten und damit die sich später verwirklichende Möglichkeit bereits eröffnet war, dass diese Bilder über das Internet verbreitet würden. Die Behauptung des Beklagten, diese Eigendynamik sei ihm damals nicht klar und jedenfalls nicht beabsichtigt gewesen, hält das Gericht für eine reine Schutzbehauptung, denn der Beklagte war sowohl mit der Wirkungsweise des Internets als auch speziell mit der Funktion derartiger Tauschbörsen vertraut.

Das von dem Beklagten am 05.04.2003 und damit zwei Wochen nach der bei ihm durchgeführten Hausdurchsuchung und vorübergehenden Beschlagnahme von PC und Digitalkamera und nach Einschaltung seines Anwalts gefertigte Schreiben an die Klägerin (Bl. 66 f. d. beigezogenen Strafakte) wirkt eher wie der Versuch, sich “reinzuwaschen“ als wie der Ausdruck ehrlichen Bedauerns: So wirft der Beklagte der Klägerin vor, sie habe ihn mit seinen Gefühlen, Wünschen und Hoffnungen “eiskalt stehen gelassen“, was er als “herzlos und egoistisch“ empfinde und “die Schmerzen, die er ertragen habe“, hätten ihn zu der Unüberlegtheit geführt, die er “wie in einem Traumzustand“ begangen habe. Auch Sätze wie “Statt offen aufeinander zuzugehen und ehrlich miteinander zu reden, werde ich diese rechtlichen Folgen (der Verbreitung der Fotos) hinnehmen müssen. Dennoch bin ich im Rückblick sehr verletzt und enttäuscht über das Geschehene …“, sprechen eher für Selbstmitleid als Selbstkritik des Beklagten. Diesen Eindruck erweckte der Beklagte auch in seiner persönlichen Anhörung, in welcher er einerseits darauf verwies, dass die Klägerin ja selbst zum Bekanntwerden seiner Handlungen beigetragen habe, indem sie davon – was er schriftsätzlich als ihre “erfolgreiche Rache“ bezeichnet hat – ihren Bekannten gegenüber gesprochen habe, um sogleich anschließend zu erklären, über ihn seien Gerüchte im Zusammenhang mit Kinderpornografie aufgekommen, die dazu geführt hätten, dass man ihn geschnitten habe, und aus diesem Grunde seien die beiden letzten Jahre die schlimmsten seines Lebens gewesen.

Für die Höhe des Schmerzensgeldes sind neben der Art und Intention der Tatausführung insbesondere die Folgen dieser Handlung für die Klägerin von Bedeutung. Insoweit hat der Beklagte selbst dargestellt, dass eine endgültige Entfernung der Bilddateien aus dem Internet nach dem derzeitigen technischen Stand nicht möglich ist, da weder die Identität desjenigen festgestellt werden kann, der die Bilder herunterlädt, noch zu ermitteln ist, wer diese Bilder erneut einstellt und damit seinerseits wieder zur Verbreitung freigibt. Da auch die Dateinamen frei veränderbar und zumindest teilweise auch bereits verändert worden sind, muss nach den gegenwärtigen Erkenntnissen die Klägerin damit rechnen, zeitlebens von Dritten auf diesen Fotos “besichtigt“ zu werden, ohne dass sie weiß und jemals kontrollieren kann, ob und wann jemandem aus ihrem Bekanntenkreis diese Bilder bekannt geworden sind und ob das von Dritten ihr gegenüber an den Tag gelegte Verhalten auf die Kenntnis von diesen Fotos zurückzuführen ist. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es damit nicht entscheidend, ob und wann zuletzt die Klägerin aufgrund eindeutiger Veranlassung durch die Internetveröffentlichung konkrete Angebote mit sexuellem Bezug erhalten hat, sondern ihr Leben hat sich dadurch einschneidend verändert, dass sie auch bei unspezifischen Verhaltensweisen Dritter wie der Nennung beim Vornamen durch Unbekannte, einem anzüglichen Grinsen oder – so geschehen, solange sie noch unter der auf den Fotos angegebenen Anschrift wohnte – nächtlichem Klopfen an die Fensterscheiben, Klingeln an der Haustür oder Telefonanrufen niemals sicher sein kann, ob dieses Verhalten nicht aufgrund der im Internet kursierenden Fotos veranlasst ist. Hinzu kommt, dass die Klägerin fürchten muss, dass auch ihre Kinder beim Surfen im Internet auf diese Fotos stoßen. Die Gefahr konkreter Belästigungen an ihrem Wohnort dürfte zwar durch den Wegzug der Klägerin zurückgegangen sein, jedoch haben sie und ihre Kinder damit auch ihr vertrautes Umfeld eingebüßt. Insoweit spielt es nur eine untergeordnete Rolle, dass die Klägerin (…) ausgewandert ist. Auch ein Umzug innerhalb Deutschlands hätte den Verlust des sozialen Umfeldes zur Folge gehabt, und dass die Klägerin bei einem Umzug lediglich innerhalb der Stadtgrenzen mit weiteren konkreten Nachstellungen zu rechnen gehabt hätte, zeigen die nach ihrem unbestrittenen Vorbringen noch heute vorkommenden Anrufe bei ihrer Namensvetterin. Dass sich die Klägerin auch nach ihrer Auswanderung nicht sicher vor Nachstellungen fühlt, ist im Übrigen daraus ersichtlich, dass sie ausdrücklich darum gebeten hat, ihre jetzige Anschrift nicht preiszugeben.

Insgesamt hält das Gericht in Anbetracht der Tatsache, dass die Klägerin zukünftig bis auf weiteres mit den im Internet – weltweit – kursierenden verunglimpfenden Fotos wird leben müssen, auch in Anbetracht der vorgetragenen Einkommensverhältnisse des Beklagten ein Schmerzensgeld von insgesamt 25.000,00 EUR für angemessen. Der Beklagte kann sich zu seiner Entlastung nicht darauf berufen, für die Folgen seiner Handlung, insbesondere das wiederholte Herunterladen und Neueinstellen der Fotos durch Dritte, nur eingeschränkt verantwortlich zu sein, weil diese Dritten ihrerseits haften würden. Abgesehen davon, dass sich aus der Aufmachung der Bilder gerade nicht ergibt, dass durch das Herunterladen und das erneute Einstellen ins Netz eine unerlaubte, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung begangen wird, lassen sich wegen der Anonymität der vom Beklagten gewählten Tauschbörse die weiteren Nutzer der Fotos – zumindest derzeit – nicht ermitteln.

Gleichwohl war auch dem Antrag der Klägerin auf Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für künftige Schäden stattzugeben.

Auch wenn gegenwärtig unstreitig keine technische Möglichkeit besteht, die Fotos (unter sämtlichen derzeit verwendeten Dateinamen) vollkommen und dauerhaft aus dem Internet zu entfernen, und daher derzeit etwa für eine solche Entfernung aufgewendete Kosten nicht zum Erfolg führen können, ist es nicht ausgeschlossen, dass zukünftig ein effizientes Löschungsverfahren entwickelt wird. Die Möglichkeit, dass ohne eine jetzige Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten dem Grunde nach die spätere Durchsetzung von Kostenerstattungsansprüchen wegen der Erhebung einer Verjährungseinrede gefährdet wäre, rechtfertigt das erforderliche Feststellungsinteresse der Klägerin. Solange im Übrigen die Fotos im Internet weiterhin vorhanden sind, ist auch die Entstehung neuer Schäden bei der Klägerin nicht auszuschließen.

Da der Beklagte ein Schmerzensgeld von 2.000,00 EUR bereits bezahlt hat, war dieser Betrag von dem angemessenen Schmerzensgeldbetrag von 25.000,00 EUR abzuziehen.

Ebenfalls zu erstatten hat der Beklagte die auf den gezahlten Betrag entfallenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten der Klägerin, die – nach der seinerzeit geltenden Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung – mit 141,94 EUR zutreffend berechnet sind.

Der Zinsanspruch der Klägerin folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

2. Der einmalige Download eines Musikalbums ist nicht als Rechtsverletzung „in gewerblichem Ausmaß“ im Sinne des § 101 Abs. 1 und 2 UrhG anzusehen.

Landgericht Kiel, 2. Zivilkammer, Beschluß vom am 2. September 2009, Aktenzeichen 2 O 221/09

Der Antragsteller, Inhaber der Rechte an dem Musik-Album …, beantragt im Zusammenhang mit der Verfolgung eines Auskunftsanspruchs nach § 101 Abs. 2 UrhG bei dem angerufenen Gericht gemäß § 101 Abs. 9 UrhG die richterliche Anordnung über die Zulässigkeit der Verwendung von Verkehrsdaten, die die Beteiligte in der Zeit vom 27. bis zum 31.8.2009 erhoben hat. In diesem Zusammenhang hat er vorgetragen, die Beteiligte halte Verbindungsdaten nur „für einen sehr kurzen Zeitraum“ nach Verbindungsende gespeichert; um den Antragsteller in die Lage zu versetzen, seinen Auskunftsanspruch durchzusetzen, sei erforderlich, die streitgegenständlichen Daten zu sichern.

Der Antrag auf einstweilige Anordnung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig. Für das vorliegende Verfahren gelten nach Art. 111 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-Reformgesetz) die Regelungen des FGG, da das Verfahren am 31.8.2009 eingeleitet worden ist. Die Zulässigkeit einstweiliger und vorläufiger Anordnungen ist im Bereich des FGG über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus anerkannt.

Es kann dahinstehen, ob der Antragsteller eine Eilbedürftigkeit glaubhaft (§ 15 FGG) gemacht hat. Er hat lediglich behauptet, die Beteiligte halte Verbindungsdaten für einen sehr kurzen Zeitraum nach Verbindungsende gespeichert. An einer Glaubhaftmachung dieser Behauptung fehlt es. Selbst aber, wenn die Richtigkeit dieses Vortrages glaubhaft gemacht wäre, wäre offen, ob die Daten nicht im Zeitpunkt der Beschlußfassung bereits gelöscht sind und der Auskunftsanspruch damit ins Leere ginge.

Darauf kommt es jedoch letztlich nicht an, da der Antragsteller einen Auskunftsanspruch aus § 101 Abs. 2 UrhG, dessen Durchsetzung die einstweilige Anordnung dienen soll, aus anderen Gründen nicht besitzt.

Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob überhaupt ausreichend glaubhaft gemacht ist, daß die jeweils im Wege der IP-Adresse ermittelten Anschlussinhaber rechtsverletzende Vervielfältigungsstücke in ihrem Besitz haben oder hatten, rechtsverletzende Dienstleistungen in Anspruch nahmen, für rechtsverletzende Tätigkeiten genutzte Dienstleistungen erbrachten oder an der Herstellung, Erzeugung oder am Vertrieb solcher rechtsverletzender Vervielfältigungsstücke, sonstiger Erzeugnisse oder Dienstleistungen beteiligt waren, da diese mit den potentiellen Verletzern keineswegs zwingend identisch sein müssen, soweit nämlich die IP-Adressen z.B. WLAN-Anschlüssen im privaten oder öffentlichen Bereich, Internet-Cafés, Flughäfen, Hotels, Büchereien, Firmen oder Behörden zugeordnet sein können. Selbst wenn diese Voraussetzungen vorlägen, fehlte es an der Glaubhaftmachung, dass die jeweiligen Anschlussinhaber „in gewerblichem Ausmaß“ tätig geworden sind. Zwar trifft die Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes (Beschluß vom 13.8.2009, Aktenzeichen 6 W 15/09) zu, dass das Anliegen des Gesetzgebers, das Recht des Urhebers in Fällen wie dem vorliegenden, weitgehend leer laufen würde, wenn die Gestattung der Auskunft aufgrund dieser Möglichkeit, die nie auszuschließen sei, solange die Auskunft nicht erteilt ist, abzulehnen wäre.

Dies rechtfertigt aber nicht, contra legem auf die zwingende Voraussetzung eines Bestehens der Auskunftsverpflichtung, dass der Betroffene nämlich an einer urheberrechtsverletzenden Handlung im Sinne des § 101 Abs. 1 und/oder 2 UrhG beteiligt ist, von vornherein zu verzichten. Abs. 9 dieser Vorschrift erlaubt zweifelsfrei keine grundrechtsverletzende  Rasterfahndung“, wer aus der Menge der Anschlussinhaber möglicherweise Urheberrechte in gewerblichem Ausmaß verletzt haben könnte.

Unabhängig davon ist ein Handeln in gewerblichen Ausmaß vorliegend grundsätzlich nicht dargelegt und glaubhaft gemacht. Auch der Drittauskunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 UrhG setzt neben der Erbringung der Dienstleistung in „gewerblichem Ausmaß“ durch den Dritten voraus, dass die Urheberrechtsverletzung nach § 101 Abs. 1 UrhG selbst in „gewerblichem Ausmaß“ begangen worden ist. Nach § 109 Abs. 1 Satz 2 UrhG kann sich ein gewerbliches Ausmaß sowohl aus der Anzahl der Rechtsverletzungen als auch aus deren Schwere ergeben.

Die Anzahl der Rechtsverletzungen können vorliegend die Annahme eines Handelns in „gewerblichem Ausmaß“ nicht rechtfertigen. In welchem Umfange die jeweiligen Inhaber der IP-Adressen den oder die Musiktitel, an denen der Antragsteller Rechte besitzt, auf ihre Computer geladen oder an andere Internet-Nutzer übermittelt haben, ergibt sich aus seinem Vortrag nicht. Er hat zu der Anzahl der „Down“- und/oder „Uploads“ der einzelnen

Anschlußinhaber nichts vorgetragen. Unter diesen Umständen kann nicht einmal ausgeschlossen werden, dass unter den aufgeführten IP-Adressen zu den genannten Zeitpunkten nur einzelne Bruchteile des geschützten Musikalbums geladen – und damit auch allenfalls in diesem Umfange angeboten – worden sind. Für eine Planmäßigkeit oder Dauerhaftigkeit des Handelns der Anschlussinhaber sind keinerlei Anhaltspunkte erkennbar.

Damit bleibt offen, ob es sich jeweils um ein einmaliges, rein privates Transfergeschehen handelt. Ein einmaliges Herunter- und Hochladen von Dateien kann für sich allein unter dem Gesichtspunkt der Anzahl der Rechtsverletzungen nie „gewerbliches Ausmaß“ begründen, und zwar auch dann nicht, wenn dies in einer Internettauschbörse geschieht. Zudem besteht – wovon die Kammer aus eigener Sachkunde Kenntnis hat – jedenfalls bei einigen Softwareprodukten die Möglichkeit, durch entsprechende Konfiguration des Clientprogrammes auf dem Rechner des Anschlussinhabers oder durch eine entsprechende Systemkonfiguration das Hochladen von Daten gänzlich zu unterbinden, was von vornherein die Annahme eines  Handelns in „gewerblichem Ausmaß“ ausschlösse.

Auch die Schwere der behaupteten Rechtsverletzungen reicht vorliegend nicht aus, um ein „gewerbliches Ausmaß“ anzunehmen. In „gewerblichem Ausmaß“ begangene Rechtsverletzungen zeichnen sich grundsätzlich dadurch aus, dass sie zwecks Erlangung eines unmittelbaren oder mittelbaren wirtschaftlichen oder kommerziellen Vorteils vorgenommen werden. Handlungen, die in gutem Glauben von Endverbrauchern vorgenommen werden, fallen in der Regel nicht unter diesen Begriff. Er ist deshalb einschränkend dahin auszulegen, dass eine Rechtsverletzung von erheblicher Qualität vorliegen muss. Durch diese Einschränkung ist zumindest klargestellt, dass bei illegalen Kopien und Verbreitungen im Internet über Tauschbörsen ein Umfang erreicht werden muss, der über das hinausgeht, was einer Nutzung zum privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch entspräche (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27.10.2008, Aktenzeichen 3 W 184/08; Beschluss vom 2.2.2009, Aktenzeichen 3 W 195/08).

Vorliegend spricht nichts für eine Einnahmeerzielungsabsicht oder eine nach außen deutlich werdende Teilnahme der Anschlussinhaber am Erwerbsleben.

Die Schwere der behaupteten Rechtsverletzung ergibt sich vorliegend auch nicht aus dem Wert des geschützten Albums, dessen Wert etwa 20,- € betragen mag. Auch nach der Legaldefinition des gewerblichen Ausmaßes (§ 101 Abs. 1 S. 2 UrhG) fällt es schwer, einen einmaligen Download eines derartigen Albums als derart schwere Rechtsverletzung zu bewerten, dass von einem gewerblichen Ausmaß gesprochen werden könnte (OLG Oldenburg, Beschluss vom 1.12.2008, Aktenzeichen 1 W 76/08). Das Oberlandesgericht Oldenburg hat dabei ausdrücklich nicht verkannt, dass der Rechtsausschuss des Bundestages offenbar die Vorstellung hatte, dass dies bereits eine besondere Schwere der Rechtsgutsverletzung begründen könne. Zu Recht weist das Gericht aber darauf hin, dass damit der äußerste Wortsinn als Grenze jeder Auslegung überschritten sei und der einmalige Download eines Musikalbums nicht als schwere Rechtsverletzung mit gewerblichem Ausmaß anzusehen sei (so auch OLG Zweibrücken, Beschluss vom 27.10.2008, Aktenzeichen 3 W 184/08).

Die entgegenstehende Auffassung des Oberlandesgerichts Köln (u.a. Beschluß vom 21.10.2008, Aktenzeichen 6 Wx 2/08), dass derjenige, der ein gesamtes Musikalbum in der „relevanten Verkaufsphase“ der Öffentlichkeit zum Erwerb anbiete, grundsätzlich wie ein gewerblicher Anbieter auftrete und seine Tätigkeit damit ein „gewerbliches Ausmaß“ habe, teilt die Kammer nicht. Sie teilt auch nicht die Auffassung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichtes (Beschluß vom 13.8.2009, Aktenzeichen 6 W 15/09), das darauf abstellt, aus den Folgen des Herunterladens eines Musiktitels ergebe sich, daß der Anschlußinhaber als gewerblicher Anbieter zu behandeln sei. Die Auffassung dieser Gerichte erscheint schon deshalb zweifelhaft, weil – wie bereits ausgeführt – es dem Anschlußinhaber jedenfalls bei Verwendung bestimmter Torrent-Programme möglich ist, das Hochladen von Daten und damit das Anbieten des geschützten Werkes gänzlich durch eine entsprechende Softwarekonfiguration zu unterbinden.

Soweit das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht zudem ausführt, dass jemand, der an einer Tauschbörse teilnimmt, nicht altruistisch handele, trifft dies sicherlich zu. Gerade dies aber widerspricht der Annahme, der Teilnehmer nehme faktisch die Stellung eines gewerblichen Anbieters ein. Interesse des Teilnehmers ist in der Regel gerade nicht, anderen Teilnehmern Daten zur Verfügung zu stellen, sondern in erster Linie, Daten zur eigenen Verwendung zu erlangen. Die Weitergabe erlangter Daten an Dritte ist eine rein technisch vorgehaltene, aber zumindest bei einem Teil der Software abschaltbare Funktion der Client-Software.

Da bereits das Vorliegen eines Anspruchs nach § 101 Abs. 9 in Verbindung mit Abs. 2 UrhG nicht festgestellt werden kann, kommt es auf die Frage, ob ein solcher Anspruch im konkreten Einzelfall möglicherweise unverhältnismäßig wäre (§ 101 Abs. 4 UrhG) – was naheliegt, da allenfalls der Inhalt eines einzigen Albums, an dem der Antragsteller Rechte besitzt, geladen und/oder zum Herunterladen angeboten wurde, nicht an.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 13a KostO, 101 Abs. 9 Satz 5 UrhG

Tenor:

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter (…), die Richterin (…) sowie die Richter (…) für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 9, vom 16. Dezember 2008 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek vom 13. Juni 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.

Von Rechts wegen

Sachverhalt:

Die Klägerin ist Rechtsanwältin in Hamburg. Die Beklagte vertreibt Lampen über das Internet. Am 7. Oktober 2007 bestellte die Klägerin über die Internetplattform der Beklagten unter anderem drei Lampen zu einem Gesamtpreis von 766 €. Sie gab dabei als Liefer- und Rechnungsadresse an: “Kanzlei Dr. (…) (Vorname, Nachname)”.

In ihrer Bestelleingangsbestätigung vom 7. Oktober 2007 räumte die Beklagte der Klägerin ein Widerrufsrecht von 14 Tagen ein; die Widerrufsfrist begann mit Erhalt der Bestätigung. Die Klägerin bezahlte und erhielt die bestellten Lampen. Mit E-Mail-Schreiben vom 19./21. November 2007 widerrief die Klägerin ihre Vertragserklärungen mit der Begründung, sie habe die Lampen als Verbraucherin bestellt und sei – was zwischen den Parteien außer Streit steht – nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht nach §355 Abs. 1, § 312d Abs. 1, § 312b Abs. 1 BGB belehrt worden. Die Beklagte wies den Widerruf als verspätet zurück.

Das Amtsgericht hat sich – im weiteren Verfahren unangegriffen – nach Beweisaufnahme davon überzeugt, dass die bestellten Lampen für die Privatwohnung der Klägerin bestimmt waren, und hat der auf Zahlung von 766 € sowie Feststellung des Annahmeverzugs hinsichtlich der zurückzugebenden Lampen gerichteten Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Landgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (LG Hamburg, CR 2009, 261) ist der Auffassung, der Klägerin stehe kein Widerrufsrecht nach § 355 Abs. 1, §312d Abs. 1, § 312b Abs. 1 BGB zu, da sie bezüglich des Lampenkaufs nicht als Verbraucherin im Sinne des § 13 BGB gehandelt habe. Ob ein Verbraucherhandeln vorliege, sei nach dem objektiven Empfängerhorizont zur Zeit des Vertragsschlusses zu beurteilen. Dies gebiete der Verkehrsschutz, der nicht grundsätzlich nachrangig zu den Belangen des Verbraucherschutzes sei. Der Kunde habe es in der Hand, sich in Zweifelsfällen klar und eindeutig zu verhalten, während sich der Verkäufer im Hinblick auf Gewährleistungsausschlüsse und Belehrungspflichten auf das Auftreten seines Geschäftspartners verlassen müsse.

Stelle man auf den objektiven Empfängerhorizont ab, könnten auch Abgrenzungsprobleme bei sowohl für den privaten wie auch den geschäftlichen Bereich nutzbaren Wirtschaftsgütern vermieden werden. Dies entspreche auch allgemeinen Auslegungsgrundsätzen für empfangsbedürftige Willenserklärungen, nach denen es nicht auf den inneren Willen des Erklärenden ankomme, sondern auf den durch normative Auslegung zu bestimmenden objektiven Erklärungsgehalt aus der Sicht des Erklärungsempfängers.
Im hier zu entscheidenden Fall habe die Beklagte das Auftreten der Klägerin beim Kaufvertragsschluss so verstehen müssen, dass sie als Rechtsanwältin für freiberufliche Zwecke gehandelt habe. Entscheidend hierfür sei, dass die Klägerin die Kanzleianschrift nicht nur als Lieferadresse, sondern auch als Rechnungsadresse angegeben habe.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Wirksamkeit des von der Klägerin erklärten Widerrufs mit der Begründung verneint, die Klägerin habe die ihr von der Beklagten gelieferten Lampen nicht als Verbraucherin bestellt.

1.

Nach § 13 BGB ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Danach hat die Klägerin bei der Bestellung der Lampen objektiv als Verbraucherin gehandelt, denn der Zweck ihres Handelns – die Ausstattung ihrer Privatwohnung mit den bestellten Lampen – ist, wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, objektiv nicht ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwältin, sondern ihrem privaten Lebensbereich zuzurechnen.

2.

Der Wortlaut des § 13 BGB lässt allerdings nicht erkennen, ob für die Abgrenzung von Verbraucher- und Unternehmerhandeln allein objektiv auf den von der handelnden Person verfolgten Zweck abzustellen ist (so Münch-Komm BGB/Micklitz, 5. Aufl., § 13 Rdnr. 35; PWW/Prütting, BGB, 4. Aufl., § 13 Rdnr. 9; Jauernig/Jauernig, BGB, 13. Aufl., §13 Rdnr. 3; Schmidt-Räntsch in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. § 13 Rdnr. 9), wie die Revision unter Hinweis auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGHZ 162, 253 ff.; BGH, Urteil vom 15. November 2007 – III ZR 295/06, NJW 2008, 435) meint, oder ob es – wie das Berufungsgericht annimmt – für die Zurechnung des Handelns auf die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände ankommt (so auch Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 13 Rdnr. 4; AnwK-BGB/Ring, § 13 Rdnr. 30; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., § 42 Rdnr. 41; vgl. auch K.Schmidt, JuS 2006, 1, 8; wohl auch StaudingerAA/eick, BGB (2004), § 13 Rdnr. 42, 64).

Der erkennende Senat hat die Frage bislang offen gelassen (Senatsurteil vom 22. Dezember 2004 – VIII ZR 91/04, NJW 2005, 1045, unter II 2 a m.w.N.). Sie bedarf auch hier keiner Entscheidung.

a) Aus der vom Gesetzgeber gewählten negativen Formulierung des zweiten Halbsatzes der Vorschrift des § 13 BGB wird deutlich, dass rechtsgeschäftliches Handeln einer natürlichen Person grundsätzlich als Verbraucherhandeln anzusehen ist und etwa verbleibende Zweifel, welcher Sphäre das konkrete Handeln zuzuordnen ist, zugunsten der Verbrauchereigenschaft zu entscheiden sind.

b) Eine Zurechnung entgegen dem mit dem rechtsgeschäftlichen Handeln objektiv verfolgten Zweck kommt daher nur dann in Betracht, wenn die dem Vertragspartner erkennbaren Umstände eindeutig und zweifelsfrei darauf hinweisen, dass die natürliche Person in Verfolgung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Zwar trägt der Verbraucher die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass nach dem von ihm objektiv verfolgten Zweck ein seinem privaten Rechtskreis zuzuordnendes Rechtsgeschäft vorliegt (Senatsurteil vom 11. Juli 2007 – VIII ZR 110/06, NJW 2007, 2619, Tz. 13).

Unsicherheiten und Zweifel aufgrund der äußeren, für den Vertragspartner erkennbaren Umstände des Geschäfts gehen indes nach der negativen Formulierung des Gesetzes nicht zu Lasten des Verbrauchers. Es kann daher – entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – nicht darauf ankommen, ob der Erklärende sich dem anderen Teil eindeutig als Verbraucher zu erkennen gibt.

Vielmehr ist bei einem Vertragsschluss mit einer natürlichen Person grundsätzlich von Verbraucherhandeln auszugehen. Anders ist dies nur dann, wenn Umstände vorliegen, nach denen das Handeln aus der Sicht des anderen Teils eindeutig und zweifelsfrei einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit zuzurechnen ist.

c) An solchen Umständen fehlt es im vorliegenden Fall. Die Angabe der Anschrift der Rechtsanwaltskanzlei als Lieferanschrift für die bestellten Lampen mag schon darin eine nahe liegende Erklärung finden, dass die Klägerin an Arbeitstagen zu den üblichen Postzustellzeiten unter ihrer Privatanschrift nicht erreichbar war. Auch die Angabe der Anschrift “Kanzlei Dr.  ” in Verbindung mit dem hiervon abweichenden Namen der Klägerin als Rechnungsadresse lässt keinen eindeutigen und zweifelsfreien Schluss auf eine Bestellung der Lampen zu selbständigen freiberuflichen Zwecken zu.

Denn hieraus konnte die Beklagte allenfalls erkennen, dass die Klägerin in der Rechtsanwaltskanzlei beschäftigt war. Damit blieb aus der verständigen Sicht der Beklagten jedenfalls offen, ob es sich bei der Klägerin um eine dort tätige Rechtsanwältin oder um eine angestellte Kanzleimitarbeiterin, etwa die Bürovorsteherin oder eine Rechtsanwaltsgehilfin, handelte.

3.

Auch nach den für unternehmensbezogene Geschäfte entwickelten Regeln (dazu etwa BGH, Urteil vom 15. Januar 1990 – II ZR 311/88, WM 1990, 600, unter II 1) kann aus der Sicht der Beklagten das Handeln der Klägerin nicht deren freiberuflicher Tätigkeit als Rechtsanwältin zugerechnet werden. Die Beklagte hat stets die Klägerin persönlich, nicht den Inhaber und Namensgeber der Kanzlei Dr.  als ihre Vertragspartnerin angesehen. Dass sie ungeachtet der Namensverschiedenheit die Klägerin für die Kanzleiinhaberin gehalten habe, hat die Beklagte nicht behauptet.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif, da weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu treffen sind. Der Senat entscheidet daher in der Sache selbst (§ 563 Abs. 3 ZPO). Da die Klägerin den Kaufvertrag wirksam widerrufen hat (§§ 312d, 355 BGB) und somit die Klage auf Kaufpreisrückzahlung und Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten begründet ist, ist die Berufung der Beklagten gegen das der Klage stattgebende amtsgerichtliche Urteil zurückzuweisen.

Tenor:

Auf die sofortige Beschwerde des Antragsstellers vom 15.9.2009 wird der Beschluss des Amtsgerichts Lichtenberg vom 10.9.2009 wie folgt geändert:

1. Den Antragsgegnern wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, letztere im Hinblick auf die Antragsgegnerin zu 1. zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer,

untersagt,

zum Zwecke der Werbung mit dem AntragssteIler per E-Mail Kontakt aufzunehmen oder aufnehmen zu lassen, ohne dass dessen Einverständnis vorliegt, wenn dies geschieht wie in dem Fall der E-Mail-Sendung vom 31.8.2009 gegen 14:07 Uhr an das E-Mail-Konto mit der zugeordneten E-Mail-Adresse … in der gegenüber dem Antragssteller für Online-Unterhaltungsangebote geworben wurde.

2. Die Antragsgegner haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt € 2.000,00

Gründe:

Der Anspruch ergibt sich aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB.

Die durch den Verstoß begründete Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch die auf eine konkrete E-Mail-Adresse des Antragsstellers beschränkte Unterlassungserklärung vom 11.9.2009 (BI. 57 d. A) ausgeräumt worden. Der BGH hat insofern ausgeführt (GRUR 2004, 517 – E-Mail-Werbung):

“Der Unterlassungsanspruch des KI. ist nicht auf ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Rundschreiben an diejenigen E-Mail-Adressen beschränkt, an die die Beklagte bislang bereits E-Mails versandt hat (E-Mail-Adressen unter Verwendung der Domains “s.de” und “i.de”). Denn der Anspruch umfasst nicht nur die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch im Kern gleichartige Handlungen (vgl. BGH, GRUR 2000,907,909 = NJW-RR 2001,620 – Filialleiterfehler).”
Dem ist lediglich hinzuzufügen, dass für die Antragsgegner so zwar ein erheblich höheres Risiko eines Verstoßes besteht (vgl. KG, Beschluss vom 28.3.2003 – 9 U 352/02), was aber nur dann zum Tragen kommt, wenn sie weiterhin unzulässigerweise unerbetene E-Mail-Werbung versenden, sich also weiterhin rechtswidrig verhalten.

Tenor

Tatbestand

Entscheidungsgründe

Urteil vom 17.06.2009

nicht rechtskräftig

In dem Rechtsstreit

des XXX (Kläger)

Prozessbevollmächtigte:  XXX

gegen
1. YYY GmbH
2. YYY (Beklagte)

hat die 28. Zivilkammer des Landgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 06.05.2009 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Reske, den Richter am Landgericht Büch und die Richterin Sünnemann für Recht erkannt:

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger EUR 661,16 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2008 zu zahlen.

2. Der Beklagte zu 2) wird verurteilt, an den Kläger EUR 661,16 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.08.2008 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 56 %, die Beklagte zu 1) zu 2% und der Beklagte zu 2) zu 42 %.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger und den Beklagten zu 2) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung der Beklagten zu 1) abwenden, wenn er vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages leistet, wenn nicht die Beklagte zu 1) vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Der Kläger ist stellvertretender Ressortleiter „YYY“ beim YYY-Anzeiger. Die Beklagte zu 1) betreibt unter der Internetadresse „ZZZ.de“ eine Personensuchmaschine. Das spezielle Suchverfahren ermöglich es den Usern Informationen über die gesuchte Person im Internet aufzuspüren. Im Sucherergebnis werden die gefundenen Daten nach Rubriken sortiert dargestellt, z. B. Bilder, Videos, Telefonnummern, E-Mailadressen. Dabei werden auf den Servern der Beklagten zu 1) keinerlei Fremdinhalte gespeichert. Der Datenverkehr läuft über die Ausgangsserver. Der Beklagte zu 2) war vom 16.06.2008 bis zum 26.08.2008 Inhaber der domain „ZZZ.de“.

Der Kläger fand ein Foto von sich auf der von der Beklagten zu 1) betriebenen Internetseite. Dieses Lichtbild stammte ausweislich des an dem Bild angebrachten Hinweises von der Internetpräsenz des YYY-Anzeigers. Der Kläger mahnte die Beklagte zu 1) unter dem 13.08.2008 ab und forderte sie auf, bis zum 19.08.2008 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte zu 1) wies die Ansprüche zurück. Die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung gab sie nicht ab. Der Kläger mahnte sodann den Beklagten zu 2) unter dem 20.08.2008 ab und forderte ihn auf, bis zum 21.08.2008 eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Der Beklagte zu 2) wies die Ansprüche ebenfalls zurück und gab die geforderte strafbewehrte Unterlassungserklärung nicht ab.

Die Beklagten gaben jeweils unter dem 02.03.2009 sowie dem 03.03.2009 Unterlassungserklärungen ab. Zumindest den Eingang dieser Erklärungen bestätigte der Kläger per Empfangsbekenntnis.

Unter dem 11.03.2009 mahnte der Kläger die Beklagte zu 1) erneut ab, diesmal wegen der  Anzeige eines Bildes, das der Kläger bei YYY eingestellt hatte.

Der Kläger behauptet, das Bild vom YYY sei unter dem 01.10.2008 noch auf der Internetseite abruf-bar gewesen. Er habe keine Einwilligung zur Veröffentlichung des Bildes – auch nicht stillschweigend – erteilt. Er ist der Ansicht, das Lichtbild sei nicht lediglich verlinkt, sondern selbst abgebildet worden. Der Kläger behauptet weiter, er habe die Unterlassungserklärung vom. 03.03.2009 unverzüglich angenommen. Er ist der Ansicht, durch die Darstellung des bei Facebook eingestellten Bildes halte die Beklagte zu 1) sich nicht an die Unterlassungserklärung und daher bestehe die Wiederholungsgefahr fort bzw. sei durch den Verstoß neu entstanden.

Der Kläger hat zunächst hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs beantragt, die Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, Bildnisse zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten, auf denen der Kläger zu erkennen ist, ohne dessen ausdrückliche schriftliche Genehmigung eingeholt zu haben, wenn dies wie aus der Anlage K 3 ersichtlich geschieht. Im Hinblick auf die abgegebene Unterlassungserklärung hat der Kläger in Bezug auf den Beklagten zu 2) den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Der Beklagte zu 2) hat sich insoweit der Erledigungserklärung in der mündlichen Verhandlung vom 06.05.2009 angeschlossen.

Der Kläger beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,00 ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, Bildnisse zu veröffentlichen und/oder zu verbreiten, auf denen der Kläger zu erkennen ist, ohne dessen ausdrückliche schriftliche Genehmigung eingeholt zu haben, wenn dies wie aus der Anlage K 3 ersichtlich geschieht.;

2. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, dem Kläger Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang die unter Ziffer 1 angeführte Handlung begangen wurde und zwar unter Angabe der Internetseiten und deren Aufrufzahlen;

3. festzustellen, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger sämtlichen aus den unter Ziffer 1 bezeichneten Handlungen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen;

4. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger EUR 899,40 EUR zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2008 zu zahlen;

5. den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an den Kläger EUR 899,40 zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.08.2008 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen, die Klage – soweit nicht erledigt – abzuweisen.

Die Beklagten rügen die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, da die Beklagte zu 1) ihren Firmensitz in Österreich habe. Das angerufene Gericht sei daher nicht vollumfänglich zuständig.

Sie behauptet, bereits am 13.08.2008 sei das Bild im Internet gesperrt worden. Am 14.08.2008 habe man zugesagt, dass künftig keine Bilder des Klägers mehr angezeigt würden. Sie sind der Ansicht, es liege keine Verbreitung vor, da anders als bei der Bildersuchmaschine von „Google“ keine physikalische Speicherung und auch keine Zwischenspeicherung der Bilder bei der Beklagten zu 1) erfolgt. Es handele sich nur um visualisierte Links. Diese seien genauso wie andere Hyperlinks zulässig. „Embedded-Inhalte“ seien inzwischen im Web 2.0 üblich. Alle Bilder seien mit Quellenangabe versehen und verlinkt. Dadurch erwecke die Beklagte zu 1) nicht bei den Benutzern den Eindruck, die Bilder selbst zu veröffentlichen. Sie haben zudem keinen Einfluss auf die Anzeige der Bilder durch ihre Suchmaschine. Die Abrufbarkeit sei vom Bestand des Bildes auf einem anderen Server abhängig. Solange ein Bild im Internet auf einer anderen Webseite abrufbar sei, stelle auch ihre Personensuchmaschine dieses Bild als Suchergebnis dar. Die Internetseitenbetreiber müssten die Verlinkungsmöglichkeit selber sperren. Dies sei mit einem geringen technischen Aufwand für jedermann möglich. Nur wenn das Bild auf der Ursprungsseite gegen fremden Zugriff bzw. Verlinkung gesperrt sei. werde es auch im Rahmen ihres Angebots nicht dargestellt. Daher habe auch nur der YYY das Bild veröffentlich. Es sei davon auszugehen, dass der Kläger als Mitarbeiter des YYY seine Einwilligung in die Veröffentlichung seines Bildes im Internet gegeben habe. Wenn nicht, sei nur der YYY als Störer in Anspruch zu nehmen. Eine Veröffentlichung sei auch nur einmal möglich. Zudem sei die Internetpräsenz des Kölner Stadtanzeigers ein gewerbliches Angebot und suchmaschinenoptimiert. Der Beklagte zu 2) sei wegen der Domainübertragung vor Klageerhebung nicht passiv legitimiert. Eine Störenhaftung komme nicht in Betracht, da der Beklagte zu 2) keine Prüfpflichten verletzt habe. Der Kläger sei nicht aktiv legitimiert. Das Nutzungsrecht an dem Bild liege beim Kölner Stadtanzeiger. Eine Verletzung von Verwertungsrechten und Schadensersatz seien nicht möglich. Letztlich sei die Klage bis heute nicht an die korrekte Adresse der Beklagten zu 1) in Österreich zugestellt worden.

Die Beklagten behaupten weiter, sie hätten mehrfach versucht, den Klägervertreter zu erreichen, um zu klären, ob er die Unterlassungserklärung vom 03.03.2009 angenommen habe. Eine Rückmeldung sei weder telefonisch noch schriftlich erfolgt. Es sei daher davon auszugehen, dass über die Annahme noch nicht entschieden sei. Zur Zeit der behaupteten Verletzungshandlung habe der Kläger die Unterlassungserklärung noch nicht angenommen. Das Empfangsbekenntnis bestätige nur den Erhalt, nicht die Annahme der Erklärung. Die Geltendmachung einer Vertragsstrafe könne nicht Gegenstand dieses Verfahrens sein und komme in der Schwebezeit zwischen Abgabe und Annahme der Unterlassungserklärung ohnehin nicht in Betracht.

der Rechtsstreit sei daher auch gegenüber der Beklagten zu 1) erledigt. Durch die Ankündigung von 11.03.2009 habe der Kläger klargestellt, dass er die Unterlassungserklärung nicht anerkennen will. Bei dem Vorfall vom 14.04.2009 gehe es um ein Bild, das der Kläger selbst bei YYY eingestellt habe. Damit habe er auch den dortigen Nutzungsbedingungen zugestimmt. Diese sähen die Weitergabe von Lizenzen vor. Dem Kläger dürfte nicht bekannt sein, dass zwischen Suchmaschinenanbietern und Social Networks Kooperationsvereinbarungen bestehen, die die Frage der Inhaltsnutzung zum Gegenstand haben. Die Beklagte habe gleichwohl eine Sperrung des Facebook-Bildes veranlasst.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln gegeben.

Die internationale Zuständigkeit betreffend die Beklagte zu 1) ergibt sich aus Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Die Zuständigkeit deutscher Gerichte für Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzungen nach KUG ist bei Erfolgen der Bildnisverletzung in einem Medium, das in mehreren Vertragsstaaten der EU verbreitet wird, nach Wahl des Betroffenen gegeben. Der Kläger kann seine Klage bei den Gerichten jedes Vertragsstaates, in dem die Veröffentlichung verbreitet und dabei das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen nach dessen Behauptung beeinträchtigt worden ist, erheben (vgl. von Strobl-Albeg, in: Wenzel, Das Recht der Wort- und Bildberichterstattung, 5. Auflage 2003, Kap. 7 Rn. 51). Es ist deutsches Recht anzuwenden. Wird Klage vor einem deutschen Gericht erhoben, ist das Recht des Tatortes anzuwenden. Bei Presseerzeugnissen ist dies der Erscheinungsort des Druckwerks und daneben der Erfolgsort, d. h. jeder Ort, an dem das Druckwerk verbreitet wird. Bei Bildnissen im Internet kommt als Erfolgsort grundsätzlich jeder Ort in Betracht, an dem die Internetseite bestimmungsgemäß abgerufen werden kann. Dass der Server u. U. im Ausland steht, ist für die Anwendbarkeit des deutschen Rechts ohne Belang (vgl. von Strobl-Albeg, a. a. O., Kap. 7 Rn. 52). Der Kläger trägt vor, dass das streitgegenständliche Bildnis auf der Internetseite ZZZ.de auch in Deutschland abrufbar war. Die Internetseiten richten sich – wie aus der Länderkennung „de“ ersichtlich ist – bestimmungsgemäß auch an deutsche Internetnutzer. Die aus der Verletzungshandlung resultierenden Auskunfts- und Scha-densersatzansprüche sind davon mitumfasst.

Auch nach dem aus § 3 Abs. 5 TMG folgenden Herkunftslandprinzip ist deutsches Recht anwendbar. Es handelt sich um eigene Inhalte der Beklagten zu 1), für die sie nach § 7 TMG unmittelbar verantwortlich ist. §§ 8 – 10 TMG sind zu ihren Gunsten nicht anwendbar. Dies folgt aus der Selbstdarstellung der Beklagten zu 1) auf ihrer Internetseite YYY, von der die Kammer als allgemein bekannte Tatsache Kenntnis genommen hat. In den Informationen zur Personensuchmaschine ZZZ unter YYY.de heißt es:

„YYY ist eine Personensuchmaschine, die öffentlich im Internet verfügbare Informationen zu Menschen findet. Ein speziell entwickeltes Suchverfahren ermöglicht es Usern, Fakten über Freunde, Bekannte oder Prominente in unterschiedlichen Internetquellen aufzuspüren. Im Suchergebnis sieht der User unterschiedliche Daten der gesuchten Person auf einen Blick: Bilder, Videos, Telefonnummern, E-Mail-Adressen, Social Network Profile, Wikipedia Resultate und vieles mehr.“ …

Durch das Sammeln der Informationen und ihre – insbesondere übersichtlich nach Kategorien sortierte – Darstellung der einzelnen Suchergebnisse macht die Beklagte zu 1) sich die dargestellten (Fremd-)Inhalte als eigene Inhalte zu Eigen. Sie erbringt durch die Katalogisierung und Aufbereitung der Informationen eine eigene Leistung, die gerade Zweck der betriebenen Suchmaschine ist. Eine unsortierte Abfrage leistet auch jede herkömmliche Internetsuchmaschine. Insofern leitet die Beklagte zu 1) die Informationen weder lediglich durch noch führt sie eine (Zwischen-)Speicherung für einen Nutzer ohne Inhaltsänderung durch. Danach bleibt § 3 TMG anwendbar. Dieser regelt jedoch ausdrücklich die Anforderungen des deutschen Rechts, also die Zulässigkeit der Tätigkeit der Beklagten zu 1). Dies ändert aber nichts daran, dass die Persönlichkeitsrechtsverletzungen, die in einem anderen Land eintreten, als dem in dem der Server steht, nach dem Recht des Landes zu berücksichtigen sind, in dem Rechtsverletzung eintritt und in dem geklagt wird.

Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus § 32 ZPO. Denn die Internetseite der Beklagten zu 1) ist bundesweit, mithin auch in Köln, bestimmungsgemäß abrufbar.

Auf die Frage, ob die vom Kläger angegebenen Adresse in Österreich für eine ordnungsgemäße Zustellung der Klageschrift hinreichend ist, kommt es nicht mehr an. Die Beklagte zu 1) hat die Klageschrift jedenfalls erhalten. Insofern liegt Heilung nach § 189 ZPO vor.

Die Klage ist jedoch nur teilweise begründet. Im Einzelnen:

I.

Der Kläger hat keinen Unterlassungsanspruch nach §§ 823, 1004 BGB bzw. § 823 II BGB i. V. m. §§ 22, 23 KUG mehr gegen die Beklagte zu 1).

1. Der Kläger beruft sich auf sein allgemeines Persönlichkeitsrecht und ist als Inhaber des Rechts am eigenen Bild, § 22 KUG, aktiv legitimiert. Ein Nutzungsrecht des YYY an dem Bild steht dem nicht entgegen, da das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht übertragbar ist. Die Beklage zu 1) ist als Betreiberin der Internetseite passiv legitimiert.

2. Bei dem streitgegenständlichen Lichtbild handelt es sich um ein Bildnis i. S. v. § 22 KUG. Der Kläger ist ohne weiteres auf dem Lichtbild erkennbar.

3. Dieses hat die Beklagte zu 1) verbreitet und öffentlich zu Schau gestellt. Die Ansicht der Beklagten, es liege ihrerseits keine Veröffentlichung, d. h. ein öffentliches Zugänglichmachen i. S. v. § 19 a UrhG bzw. § 22 KUG, vor, da das angezeigte Bild nicht zwischen-/gespeichert werde und somit nur ein „visualisierter Link“ vorliege, geht fehl. Zwar liegt in der bloßen Verlinkung eines Bildes noch kein öffentliches Zugänglichmachen oder Verbreiten, im Unterschied zu solchen reinen „Hyperlinks“ wird aber auf der Internetseite der Beklagten das Bild angezeigt. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob das Bild auf den servern der Beklagten zu 1) zwischen-/gespeichert wird. Wo die entsprechende Speicherung erfolgt, ist für den Nutzer der Personensuchmaschine, auf dennen Sichtweise es bei presserechtlichen Angelegenheiten ankommt, nicht ersichtlich. Für ihn stellt sich die Anzeige des Bildes als Inhalt der Internetseite der Beklagten zu 1) dar. Ein sog. „embedded-Inhalt“ ist daher Teil der dargestellten Internetseite.

Durch die Darstellung auf ihrer Internetseite hat die Beklagte zu 1) das Bildnis des KLägers auch veröffentlich. Dies ist der Fall, wenn sie für eine nicht bestimmt abgegrenzte und nicht untereinander oder zu einem Veranstalter persönlich verbundene Mehrzahl von Personen sichtbar gemacht werden. Allein durch die Anzeige des Bildes als Suchergebnis hat die Beklagte das Bildnis sichtbar gemacht. Die mangelnde Speicherung bei der Beklagten ist unerheblich. Es kommt auf die Sicht des Empfängers and. Dieser kann als Nutzer der Personensuchmaschine nicht erkennen, ob und wo das dargestellte Bild gespeichert wird. Der Verweis auf die Quellenangabe unter dem Bild ändert an der Veröffentlichungshandlung nichts. Die Quellenangabe, die als Hyperlink ausgestaltet ist, stellt nur einen zusätzlichen – insofern auch zulässigen – Hyperlink dar.

Dass die Beklagten sich darauf berufen, sie hätten keinen  Einfluss auf den Bestand des Bildes und keine Kontrollmöglichkeit der Suchergebnisse, steht der –Veröffentlichung ebenfalls nicht entgegen. Nach § 7 TMG ist die Beklagte zu 1) unmittelbar verantwortlich, da es sich bei den angezeigten Suchergebnissen um deren eigene Inhalte handelt. Gleichfalls können sie sich nicht darauf berufen, es mangele am aktiven Bereitstellen. Allein durch die Bereitstellung der Suchroutine hat die Beklagte zu 1) aktiv gehandelt und stellt somit aktiv die Suchergebnisse, also auch das gefundene Bild, zur Verfügung.

Dies ist ohne Einwilligung des Klägers erfolgt. Eine ausdrückliche Einwilligung gegenüber der Beklagten zu 1) hat der Kläger nicht erklärt. Auch wenn der kläger in die Verwendung seines Bildes gegenüber dem YYY-Anzeiger eingewilligt hat, folgt daraus noch kein Nutzungsrecht der Beklagten zu 1). Eine Einwilligung in die streitgegenständliche Veröffentlichung ergibt sich nicht daraus, dass der Kläger in die Veröffentlichung des Bildnisses auf der Internetseite YYY.de eingewilligt hat. Die Reichweite einer einwilligung gem. § 22 Satz 1 KUG ist durch Auslegung nach den Umständen des Einzelfalls zu ermitteln. Es bedarf keiner ausdrücklichen Beschränkung der Einwilligung seitens des Betroffenen. Insofern ist nur eine Einwilligung in die Veröffentlichung des Bildes im Zusammenhang mit der Redakteurstätigkeit des Klägers auf der Internetseite seines Arbeitgebers gegeben.
Die Beklagten können sich nicht auf eine stillschweigende Einwilligung in die Verweisung durch Hyperlinks durch Einstellen des Bildes ins Internet stützen. Dies gilt nicht entsprechend für visualisierte Links. Wie bereits festgestellt sind visualisierte Links in der hier vorliegenden Form qualitativ anders zu bewerten als „normale“ Hyperlinks. Insofern ist nicht von einer grundsätzlichen stillschweigenden Einwilligung auszugehen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist keine zumindest konkludente Einwilligung darin zu sehen, dass es der Hostprovider unterlassen hat, den Suchzugriff zu sperren. Im Unterschied zu dem Fall des OLG Jena (MMR 2008, 408, 411 ff.), ist der KLäger nicht selber Hostprivder. Insofern kommt zu den in diesem Punkt zutreffenden Ausführungen des OLG Jena noch hinzu, dass der Kläger nicht selber die Gestaltung der Quelleseite in den Händen hat. Wenn schon der Hostprovider keine konkludente Willenserklärung im Sinne einer Einwilligung abgibt, wenn er es unterlässt, die Internetseite gegen Suchzugriff zu sperren, willigt der dahinterstehende Abgebildete erst recht nicht konkludent ein.

Auch nach § 22 Satz 2 KUG liegt keine Einwilligung vor. Eine Entlohnung des Klägers für das Einstellen seines Bildnisses ist nicht vorgetragen. Sie könnte allenfalls in dem Arbeitslohn des Klägers für seine Redakteurstätigkeit gesehen werden. Eine Entlohnung ist beim normalen Arbeitslohn aber zu verneinen.

Die Beklagten können sich auch nicht auf einen Rechtsmissbrauch seitens des Klägers stützen, den sie aus der Entscheidung des OLG Jena (MMR 2008, 408 ff.) ableiten. Nach dieser Entscheidung ist die Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs rechtsmissbräuchlich, wenn der Urheber in die Verwertung durch die Suchmaschine zwar nicht einwilligt, gleichzeitig aber eine sog. Suchmaschinenoptimierung dadurch vornimmt, dass der Zugriff von Suchmaschinen auf Bilder durch Beeinflussung der sog. Metatags erleichtert wird. In dem dortigen Fall hatte die Klägerin, eine bildende Künstlerin, ihre Bilder digitalisiert und auf der von ihr selbst betriebenen Homepage eingestellt, die sie regelmäßig auf Suchmaschinenzugriff optimierte. Der hier zu entscheidende Fall liegt indessen anders. Zum einen steht das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers, an dem keine Nutzungsrechte übertragen werden können, und nicht lediglich ein Urheberrecht an Bildern in Frage. Zum anderen liegt die Suchmaschinenoptimierung nicht in der Hand des Klägers, sondern des YYY-Anzeigers. Einfluss des Klägers auf diese Internetseite besteht nach seinen Angaben nicht. Ein rechtsmissbräuchliches, da in sich widersprüchliches, Verhalten liegt nicht vor.

4. Die für einen Unterlassungsanspruch obligatorische Wiederholungsgefahr als materielle An-spruchsvoraussetzung (vgl. BVerfG, NJW 2000, 1209; BGH, NJW 1995, 132) liegt aber nach Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten zu 1) nicht mehr vor. Die Wiederholungsgefahr wird durch die vorangegangene rechtswidrige Beeinträchtigung indiziert (vgl. Burkhardt, in: Wenzel, a. a. O., Kap. 12 Rn. 8). An deren Widerlegung durch den Verletzer werden hohe Anforderungen gestellt. sie wird ausgeräumt, wenn der Verletzer sich unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegenüber dem Verletzten verpflichtet, sein Verhalten einzustellen.

Für die Begründetheit der Klage entscheidend ist stets die Lage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. Greger, in: Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, Vor § 253 Rn. 25 a). Eine strafbewehrte Unterlassungserklärung hatte die Beklagte zu 1) zunächst nicht abgegeben. Die Abgabe von strafbewehrten Unterlassungserklärungen erfolgte am 02.03.2009 und am 03.03.2009.

Die Wiederholungsgefahr entfällt auch, wenn die Annahme der Unterlassungserklärung verweigert wird, wenn die abgegebene Erklärung sich mit der begehrten Unterlassung deckt. Eindeutig entfällt die Wiederholungsgefahr, wenn der Anspruchsteller sie annimmt. Auf den Zugang der Annahmeerklärung wird i. d. R. nur verzichtet, wenn die Unterwerfungserklärung nicht oder zumindest nicht in einem wesentlichen Punkt von der Verlangten abweicht.

Die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 02.03.2009 war nicht geeignet die Wiederholungsgefahr zu beseitigen, da eine Unterwerfung unter noch festzusetzende Ordnungsmittel als Strafbewehrung nicht ausreicht. Es ist das Versprechen einer angemessenen Vertragsstrafe erforderlich.

Die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 03.03.2009 genügt aber den Anforderungen nach dem sog. neuen Hamburger Brauch. Die abgegebene Erklärung entspricht auch der beantragten Unterlassung. Die versprochene Vertragsstrafe ist angemessen. Die Annahme ausdrücklich verweigert hat der Kläger nicht. Es bedurfte auch keiner ausdrücklichen Annahmeerklärung. Bereits mit der Abgabe einer geeigneten Unterlassungsverpflichtungserklärung entfällt die Wiederholungsgefahr. Hätten die Beklagten Wert auf eine – deklaratorische – ausdrückliche Annahmeerklärung gelegt, hätten sie eine solche mit der Abgabe der Erklärung fordern können.

Die Wiederholungsgefahr ist auch nicht neu entstanden. Ein Verstoß gegen eine übernommene Unterlassungsverpflichtungserklärung begründet zwar i. d. R. die Gefahr weiterer Verstöße. Es entsteht eine erneute Wiederholungsgefahr. Dementsprechend kann der Betroffene entweder die Übernahme der Verpflichtung zur Zahlung einer (erheblich) höheren Vertragsstrafe fordern oder den Unterlassungsanspruch – wieder – gerichtlich durchsetzen (vgl. Burkhardt, a. a. O., Kap. 12 Rn. 29). Jedenfalls kann das Rechtsschutzbedürfnis für eine Unterlassungsklage zu verneinen sein, wenn der Unterlassungsschuldner trotz strafbewehrter Unterlassungsverpflichtung erneut verstößt und die Wiederholungsgefahr sich dadurch als ausnahmsweise fortbestehend erweist; anders, wenn die vereinbarte Vertragsstrafe eine ausreichende Höhe hat, so dass ein zusätzliches Unterlassungsurteil dem Betroffenen keine nennenswerte zusätzlich Sicherung bringt, zumal eine Doppelbestrafung i. d. R. unzulässig ist (vgl. Burkhardt, a. a. O., Kap. 12 Rn. 129).

Ein Verstoß gegen die abgegebene Unterlassungserklärung durch die Darstellung des bei Facebook veröffentlichten Bildes liegt entgegen der Ansicht des Klägers nicht vor. Dabei kann dahin stehen, ob es – wie die Beklagten vortragen – Vereinbarungen zwischen Suchmaschinenanbieters und Social Networks gibt und auch nach den Nutzungsbedingungen Lizenzen von Facebook vergeben werden können, da es vorliegend nicht um die Vergabe von Nutzungsrechten an dem Bild, sondern um einen Verstoß gegen das Persönlichkeitsrecht des Klägers nach § 22 KUG geht. Insofern ist allein beachtlich, ob der Kläger – konkludent – in die Veröffentlichung seines Bildes bei Facebook eingewilligt hat. Durch das Einstellen des Bildes in sein eigenes Nutzerprofil hat der Kläger konkludent eine solche Einwilligung erteilt. Diese Einwilligung gilt auch gegenüber der Beklagten zu 1), die mit ihrer Suchmaschine nur auf von Facebook freigegebene, d. h. im Rahmen von Facebook allgemein zugängliche, Bilder zugreifen kann. Wäre das Nutzerprofil des Klägers nicht öffentlich gewesen, hätte die Beklagte keinen Zugriff auf das Bild gehabt. Einer gesonderten – unter Umständen sogar schriftlichen – Einwil-ligung des Klägers bedurfte es demgegenüber nicht.

II.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, sämtlichen aus den in Ziffer 1. bezeichneten Handlungen entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers besteht bereits dem Grunde nach nicht. Ein immaterieller Schaden ist dem Kläger nicht entstanden. Hierzu hat er auch nicht vorgetragen. Hinsichtlich eines materiellen Schadens hat der Kläger nicht vorgetragen, worin dieser bestehen könnte. Er hat lediglich vorgetragen, dass nicht von vorneherein ausgeschlossen sei, dass ihm aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes bzw. der ungerechtfertigten Bereicherung Ansprüche auf Kompensation zustehen könnten. Ein Schadensersatzanspruch ist immer ausgeschlossen, wenn die Einwilligung zur Verwertung des Bildnisses üblicherweise nicht von einer Zahlung eines Entgeltes abhängig gemacht wird. Daher kommt beim. sog. „Normalbürger“ ein Schadensersatzanspruch nicht in Betracht (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, §§ 33 ff. KUG Rn. 19)

III.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Auskunft gegenüber der Beklagten zu 1). Nach § 242 BGB besteht ein Auskunftsanspruch des in seinem Recht am eigenen Bild Verletzten gegenüber dem Verletzer nur zur Vorbereitung eines bezifferten Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruches in dem Umfang, in dem der Verletzte entschuldbar über das Bestehen und den Umfang seiner Rechte im Ungewissen ist und der Verletzer die benötigte Auskunft unschwer und zumutbar erteilen kann (vgl. Dreier/Schulze, §§ 33 ff. KUG Rn. 29 i. V. m. § 97 Rn. 78). Der Kläger hat jedoch – wie bereits festgestellt – keinen Schadensersatzanspruch.

IV.

Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten seines Prozessbevollmächtigten, allerdings nur in Höhe von jeweils 661,16 EUR.

Die Beklagten schulden jeweils die Kosten der Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes gemäß § 823 BGB, aber auch unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677, 683, 670 BGB. Die Inanspruchnahme anwaltlicher Hilfe war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Die berechtigte Abmahnung eines Verletzers als auch die Aufforderung zur Zahlung von Schadensersatz stellen zudem ein Geschäft des Verletzers dar, das seinem Interesse und Willen entspricht und für das er dem Geschäftsführer Aufwendungsersatz schuldet (vgl. Palandt, BGB, § 683 Rn. 7 a m. w. N.).

Zugrunde zu legen war jedoch ein geringerer Gegenstandswert. Hierbei ist im Falle eines Unterlassungsanspruchs die gem. § 3 ZPO zu schätzende Beeinträchtigung, die für die von dem beanstandeten Verhalten verständiger weise zu besorgen ist und die mit der begehrten Unterlassung beseitigt werden soll, wertbestimmend (vgl. Herget, in: Zöller, § 3 Rn. 16 „Unterlassung“). Bei der Ermittlung des Gegenstandswertes sind die relativ geringe Größe des Bildes sowie seine Abrufbarkeit auf der Internetseite YYY.de zu berücksichtigen. Für die einzelne Abmahnung ist daher nur ein Gegenstandswert von7.500,00 EUR angemessen.

Eine 1,3 Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 VV RVG aus einem Gegenstandswert von 7.500,00 EUR ergibt einen Betrag von 661,16 EUR inkl. der Pauschale für Telekommunikations- und Postdienstleistungen gem. Nr. 7002 VV RVG in Höhe von 20,00 EUR inkl. Umsatzsteuer gem. Nr. 7008 VV RVG.

Die weitergehenden Ansprüche waren daher abzuweisen.

Die Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 91 a ZPO. Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils waren die Kosten dem Beklagten zu 2) nach billigem Ermessen aufgrund des bisherigen Sach- und Streitstandes aufzuerlegen, da er aller Voraussicht nach unterlegen wäre. Die Ausführungen zu I. gelten entsprechend, mit der Maßgabe, dass der Beklagte zu 2) als Inhaber der Domain zum Zeitpunkt des Verstoßes passiv legitimiert ist. Die spätere Übertragung der Domain sowie die zu diesem Zeitpunkt bereits nach Beklagtenvortrag geplante Übertragung der Domain stehen dem nicht entgegen, da es nur auf die tatsächliche Inhaberschaft ankommt. Hinzu kommt, dass die Wiederholungsgefahr durch die Annahme der Unterlassungserklärung entfallen ist. Dies folgt aus der Abgabe der Erledigungserklärung des Klägers. Ein Verstoß des Beklagten zu 2) wird nicht gerügt.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 und Satz 2, 711 ZPO. ]]> http://www.kanzleischroeder-kiel.de/2009/10/26/bildveroffentlichung-in-personensucmaschine-ist-ohne-einwilligung-rechtswidrig-lg-koln-urteil-vom-17-juni-2009-az-28-o-66208/feed/ 0 http://www.kanzleischroeder-kiel.de/2009/10/16/markenrecht-nur-private-nutzung-einer-domain-trotz-einbindung-eines-online-dienstes-der-uber-bannerwerbung-finaziert-wurde-lg-munchen-i-urteil-vom-28-11-2007-%e2%80%93-1hk-o-2240806-%e2%80%93-stu/ http://www.kanzleischroeder-kiel.de/2009/10/16/markenrecht-nur-private-nutzung-einer-domain-trotz-einbindung-eines-online-dienstes-der-uber-bannerwerbung-finaziert-wurde-lg-munchen-i-urteil-vom-28-11-2007-%e2%80%93-1hk-o-2240806-%e2%80%93-stu/#comments Fri, 16 Oct 2009 15:56:59 +0000 lschroeder http://www.kanzleischroeder-kiel.de/?p=124 LG München I, Urteil vom 28.11.2007 – 1HK O 22408/06 – studi.de
§ 14 MarkenG

Markenrechtliche Ansprüche nach § 14 MarkenG bestehen nicht, da es schon an der Voraussetzung eines Handelns im geschäftlichen Verkehr fehlt. Die Inanspruchnahme von Web-Diensten, die – gesponsert durch Werbung – kostenfrei angeboten werden, in einem ansonsten erkennbar privat ausgerichteten Webauftritt lässt, sofern keine anderen Anhaltspunkte bestehen, keine Zielrichtung erkennen, entweder selbst wirtschaftlich tätig zu werden oder gar eine fremde erwerbswirtschaftliche Tätigkeit zu fördern.

 In dem Rechtsstreit

…

gegen

…

wegen Unterlassung

erlässt das Landgericht München 1, 1. Kammer für Handelssachen, durch … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2007 folgendes

Endurteil:

I. Die einstweilige Verfügung der Kammer (Az. 1HK O 22408/06) vom 18.12.2006 wird aufgehoben.

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 13.12.2006 wird zurückgewiesen.

III. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

IV. Das Urteil ist in Ziffer III. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Berechtigung zur Nutzung des Zeichens „studi” als Teil der Domain „studi.de” und als Bezeichnung des auf dieser Domain vom Beklagten betriebenen Webauftritts insgesamt.

Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) meldete am 01.09.2006 die Bezeichnung „studi” als Wortmarke für verschiedene Waren-/Dienstleistungsklassen (25, 35, 38, 41, 42) beim Deutschen Patent- und Markenamt an; die Marke wurde dort am 13.11.2006 eingetragen und steht in Kraft (Anlagen ASt1 und ASt2).

Der Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) ist Inhaber der Domain „studi.de” und betreibt unter dieser seit 29. Oktober 1998 einen Webauftritt (Anlage ASt4).

Noch bevor die Klägerin die Wortmarke „studi” anmeldete, fragte am 02. August 2006 ein Herr … per E-Mail beim Beklagten an, ob dessen Domain zum Verkauf stehe, was der Beklagte jedoch verneinte. Herr … war früher bei der Klägerin beschäftigt, wobei zwischen den Parteien Streit besteht, in welcher Funktion und Verantwortlichkeit.

Über den Webauftritt waren u.a. die folgenden Bildschirmanzeigen erreichbar:

…

Klickte man innerhalb des mit einem Sonnensymbol und den Worten „wetter.de” überschriebenen Kastens auf die Schaltfläche „*Sonnen-Klingeltöne bei RTLhandyfun.de”, so öffnete sich über den dahinter geschalteten Link ein eigenes Fenster mit kommerziellen Inhalten der Webseite RTLhandyfun.rtl.de, von dem aus Klingeltöne heruntergeladen werden konnten.

Der Link auf das Klingeltonangebot von rtl.handyfun.de ist in dem von dem Wetterdatenanbieter „wetter.de” zu Verfügung gestellten Button fest enthalten und kann vom Beklagten nicht einzeln entfernt werden. Der Beklagte erhält keinen Anteil an den über die Verlinkung gegebenenfalls. erzielten Werbeeinnahmen.

Die bei den Veranstaltungshinweisen unter „Infos” jeweils angegebenen Web- Adressen verwiesen teilweise auf Angebote kommerzieller Veranstalter, u.a. des „Delicious-Club” in Duisburg.
Über den Karteireiter „FSV Gelsenkirchen” konnten die Nutzer der Seite Informationen über den dortigen Flugsportverein, dessen Mitglied der Beklagte ist, gewinnen.

Die Klägerin ließ den Beklagten mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 24.11.2006 (Anlage ASt5) abmahnen. Der Beklagte gab die geforderte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung nicht ab und ließ die Ansprüche durch Schreiben seiner vorgerichtlichen Vertreter vom 30.11.2006 (Anlage ASt6) zurückweisen. In diesem Schreiben, das im übrigen Ausführungen zu angeblich bestehenden älteren Rechten und sonstigen Einwendungen des Beklagten enthält, lässt dieser auch unter Verweis auf die Entscheidung des Großen Zivilsenats des BGH vom 15.07.2005 (GSZ 1/04) Ersatz der Anwaltskosten wegen vermeintlich unberechtigter Schutzrechtsverwarnung fordern.

Die Kammer hat am 18.12.2006 eine einstweilige Verfügung mit folgendem Wortlaut erlassen:

Dem Antragsgegner wird bei Meidung
- eines Ordnungsgeldes von € 5,00 bis zu € 250.000,00, an dessen Stelle — im Falle der Uneinbringlichkeit — eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten tritt, oder
- einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen am Beklagten,
für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung gemäß §§ 935, 890 ZPO

verboten,

im geschäftlichen Verkehr das Zeichen „studi.de”

1. für Werbung insbesondere mittels des Internets und/oder
2. für Vermietung und Vermittlung von Werbeflächen insbesondere im Internet und/oder
3. für Werbung im Bereich der Telekommunikation und/oder
4. für Netzwerk-Telekommunikation und/oder
5. für Bereitstellung und Auslieferung von Informationen insbesondere über Internetplattform und/oder
6. für Bereitstellung des Zugriffs auf Daten und Informationen in insbesondere globalen Netzwerken

zu benutzen;

und dem Beklagten die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Hiergegen legte der Beklagte am 15.10.2007 Widerspruch ein, nachdem die Kammer zwischenzeitlich am 10.10.2007 den Anspruch der Klägerin im parallelen Hauptsacheverfahren (Az. 1 HK 0 8822/07) abgewiesen hatte.

Der Beklagte behauptet, er habe die Website nach seinem Spitznamen „Studi”, der sich aus einer Abkürzung seines Nachnamens herleite, benannt und könne deshalb und aufgrund Werktitelschutzes ältere Rechte an dem Kennzeichen „studi” geltend machen, da er die Seite bereits seit 1998 betreibe. Sein Handeln sei rein privat erfolgt; wäre aber von Handeln im geschäftlichen Verkehr die Rede, müsse die Geschäftsbezeichnung „studi.de”, die der Beklagte auch jeweils als Überschrift über einzelne Dienstleistungen seines Webauftritts gestellt habe, als seine Geschäftsbezeichnung angesehen werden, so dass sich auch hieraus ältere Rechte gegenüber der Klagemarke der Klägerin ergeben würden.

Der Beklagte ist ferner der Ansicht, dass die Klagemarke von der Klägerin böswillig angemeldet wurde. Herr .., der kurze Zeit vor dieser Anmeldung bei ihm bzgl. eines Abkaufs der Domain angefragt habe, sei bei der Klägerin beschäftigt gewesen und zwar in verantwortlicher Position, wie sich aus den Anlagen B5 und B6 ergebe; insbesondere hab die Klägerin in ihrer Pressemitteilung vorn 11. Juli 2007 ihn selbst als „einen der beiden Mitgründer von studi.net bezeichnete”.

Die Markenanmeldung habe daher ersichtlich nur dazu gedient, ihm die Domain, die er nicht habe verkaufen wollen, abzunehmen.

Die Domain „studi.de” würde vom Beklagten jedoch nicht markenmäßig genutzt, da der Verkehr die Bezeichnung „Studi” keiner bestimmten Person zuordne, sondern die Domain als eine aus einem generischen Begriff gebildete Domain ansehen werde, da „Studi” gemeinhin als Abkürzung für Student verwendet werde.

Aufgrund dieses allgemeinen Sprachgebrauchs sei die Bezeichnung auch freihalte – bedürftig und die Marke damit löschungsreif, was im Verletzungsprozess hinsichtlich des Schutzumfangs der Marke zu berücksichtigen sei.

Der Beklagte beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts München 1 vom 18.12.2006 aufzuheben und den Verfügungsantrag zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die einstweilige Verfügung des Landgerichts München I, Az. 1 HK 0 22408/07 bleibt aufrechtzuerhalten und den Widerspruch des Antragsgegners zurückzuweisen.

Sie behauptet, Herr … sei bei ihr nur als Praktikant beschäftigt gewesen. Die Pressemitteilung B6 habe nur dazu gedient, die bereits zuvor beschlossene Auslagerung des Projektes „studi.net” auf die von Herrn ei und einer weiteren Person gegründeten „… AG” vorzubereiten. Dieses Projekt sei auch streng zu trennen von dem von der Klägerin selbst verfolgten Geschäftskonzept zu „Studi”, über das Business-to-Business-Leistungen erbracht werden sollten. Herr … habe von der Markenanmeldung durch die Klägerin auch nicht gewusst.

Die Klägerin ist der Ansicht, der Beklagte habe im geschäftlichen Verkehr gehandelt, da er bei der Verwendung des Zeichens „studi” in seiner Domain und auch seinem Webauftritt, die eine markenmäßige Nutzung darstelle, jedenfalls fremde Geschäftsinteressen gefördert habe. Er habe die im Schriftsatz vom 19.12.2006 (Blatt 16/20 der Akte) im Einzelnen dargelegten Tatbestände der Markenklassen 35 und 38 der Nizzaer Klassifikation erfüllt, indem er insbesondere auf die kommerzielle Seite rtlhandyfun.rtl.de verlinkt und somit für die Firma RTL Werbung betrieben habe.

Nach Auffassung der Klägerin könne der Beklagte auch weder aus der Nutzung der Domain und seines dort betriebenen Webangebotes noch aus seinem Nachnamen „Studen…” ältere Rechte herleiten, da die Seite weder Werktitelschutz genieße, noch der Beklagte selbst unternehmerisch tätig geworden sei (und daher auch keine Geschäftsbezeichnung für sich beanspruchen könne), noch ein Namensschutz für Spitznamen bestehe (wenn es überhaupt zutreffe, dass der Spitzname des Beklagten „Studi” sei).

Da der Beklagte in der Antwort auf die Abmahnung aber — implizit durch seinen Verweis auf die Entscheidung des Großen Senats des BGH vom 15.07.05 — Gegenansprüche wegen Eingriffs in den ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb geltend gemacht habe, müsse er sich jedenfalls daran festhalten lassen, dass sein Handeln im geschäftlichen Verkehr erfolgt sei.

Insoweit seien auch die Anforderungen von der Kammer in ihrer Hauptsacheentscheidung vom 10.10.2007 zu hoch gesteckt worden. Es genüge jede Form der objektiven Förderung eigener oder fremder Geschäftszwecke. Daher könne auch nicht auf subjektive Aspekte abgestellt werden.

Der Beklagte habe auch bei früheren Gestaltungen seiner Website bereits Hinweise auf Drittunternehmen zugelassen (Werbung für Webspace der Strato AG, ASt9, und einleitender Hinweis, dass seine Website nicht diejenige eines Herrn Studen… sei, verbunden mit einem Link auf dessen Kochtopfangebot unter www.studionline.de, ASt 10) und damit deren Geschäftszwecke gefördert.

Allein die Tatsache, dass Veranstaltungshinweise auf der Seite enthalten waren und bei diesen auch noch die Links der Veranstalter genannt wurden, zeige, dass der Beklagte in den Geschäftsverkehr eingegriffen und somit im geschäftlichen Verkehr gehandelt habe.

Die Parteien haben im Übrigen gemäß § 137 III ZPO auf ihre vorbereitend gewechselten Schriftsätze und die Schriftsätze des Hauptsacheverfahrens Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Klägerin stehen markenrechtliche Ansprüche nach § 14 MarkenG nicht zu, da es schon an der Voraussetzung eines Handelns des Beklagten im geschäftlichen Verkehr fehlt und der Beklagte sich andernfalls auf ältere Rechte nach § 5 Abs. 1 und 2 MarkenG berufen könnte; überdies müsste mit den Erkenntnismöglichkeiten des vorliegenden Verfahrens von bösgläubiger Markenanmeldung der Klägerin ausgegangen werden, so dass die Dringlichkeit der Durchsetzung von Ansprüchen aus dieser Marke entfiele.

I. Der Beklagte hat nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt.

1. Der Begriff des Handels im geschäftlichen Verkehr umfasst jede wirtschaftliche Betätigung, mit der in Wahrnehmung oder Förderung eigener oder fremder Geschäftsinteressen am Erwerbsleben teilgenommen wird (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, Rdnr. zu § 14). Rein private Handlungen sind demgegenüber nicht dem geschäftlichen Verkehr zuzurechnen. Zur Abgrenzung von Privat- und Geschäftsverkehr verweist der BGH (z.B. GRUR 2002, 622, 624) darauf,

dass es für das Handeln im geschäftlichen Verkehr auf die erkennbar nach außen tretenden Zielrichtung des Handelnden ankommt. Dient das Verhalten nicht der Förderung der eigenen oder einer fremden erwerbswirtschaftlichen oder sonstigen beruflichen Tätigkeit, scheidet ein Handeln im geschäftlichen Verkehr aus (…). Das Verhalten ist dann ausschließlich dem privaten Bereich außerhalb von Erwerb und Berufsausübung zuzurechnen.

2. Bei Anwendung dieses Maßstabes steht für die Kammer außer Zweifel, dass hinsichtlich des Webauftritts des Beklagten im Ganzen und speziell der Verwendung des Zeichens „studi” im Domainnamen und auf den Einzelseiten des Webauftritts eine auf Förderung der eigenen oder einer fremden erwerbswirtschaftlichen Tätigkeit ausgerichtete Zielsetzung nicht zum Ausdruck kommt.

a) Auf eine solche Zielrichtung kann insbesondere nicht daraus geschlossen werden, dass der Beklagte innerhalb des von ihm eingebundenen, vom Anbieter www.wetter.de zur Verfügung gestellten, Wetter-Buttons die Existenz einer kleinen, mit einem link auf die Seite www.rtlhandyfun.de verknüpften, Werbefläche in Kauf nahm, durch die die kostenlose Nutzung dieses Dienstes finanziert wird:

Die Inanspruchnahme von Web-Diensten, die — gesponsert durch Werbung — kostenfrei angeboten werden, in einem ansonsten erkennbar privat ausgerichteten Webauftritt lässt — sofern, wie hier, alle sonstigen in eine solche Richtung weisenden Indizien fehlen — keine Zielrichtung erkennen, entweder selbst wirtschaftlich tätig zu werden oder gar eine fremde erwerbswirtschaftliche Tätigkeit zu fördern.

Die notwendig mit der Einbindung des Dienstes verbundene Werbung für den Sponsor ist weder Selbst- noch Hauptzweck, sondern schlicht die Folge des Wunsches, den betreffenden Dienst für die eigenen — hier erkennbar privat ausgerichteten — Belange zu nutzen. An keiner Stelle des Webauftritts des Beklagten, soweit die Klägerin diese in den oben wiedergegebenen Bildschirmdarstellungen vorgelegt und angegriffen hat, kommt eine erwerbwirtschaftliche Zielrichtung zum Ausdruck.

Auch aus den einschlägigen Kommentarfundstellen und der veröffentlichten Rechtsprechung lassen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, dass der vorliegende Sachverhalt anders zu beurteilen wäre:

aa) Sowohl Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 14 RdNr. 48 bzw. RdNr. 49 als auch Sträbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 14 RdNr. 30 lassen die Existenz von Bannerwerbung auf privaten Websites alleine nicht zur Begründung des Handelns im geschäftlichen Verkehr genügen. Fezer, Markenrecht, 3. Auflage 2001, Rdnr. 40-43 zu § 14 MarkenG und v. Schultz, Markenrecht, Rdnr. 9 zu § 14 MarkenG erwähnen die Fallkonstellation nicht.

bb) Das OLG Schleswig hatte schon im Jahr 2000 in der Entscheidung „SWABEDOO”, in einer der vorliegenden Sache sehr ähnlichen Konstellation entschieden, dass Werbeeinblendungen, die in Kauf genommen werden, um einen zu privaten Verwendung gewünschten Dienst nutzen zu können, unschädlich sind (MMR 2001, 399, 401):

“und schließlich bringt dem Beklagten auch die Werbung der Firma E. keine Vorteile, aus denen auf eine Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr geschlossen werden kann. Denn die Werbung dieser Firma hat der Beklagte nur akzeptiert, um auf seiner Homepage ein Gästebuch zu privaten Zwecken einrichten zu können, dessen Erstellung ihm selbst nicht möglich war. Im Ergebnis kann daher ein Handeln im geschäftlichen Verkehr nicht festgestellt werden, so dass markenrechtliche Ansprüche ausscheiden.”

cc) Die Entscheidung des OLG Hamm („FTP Explorer”, MMR 2001, 611) geht demgegenüber von einem deutlich zu unterscheidenden Sachverhalt aus. Dort hatte der Beklagte die Klagemarke unmittelbar zur Bezeichnung des Links selbst verwendet, der auf ein fremdes eigenwirtschaftliches Angebot verwies, ein unter dieser Markenbezeichnung angebotenes Softwareprodukt herunterzuladen. Insoweit wurde die Marke auch vom- Beklagten zur Kennzeichnung eines fremden geschäftlichen Angebots genutzt. Hieran fehlt es aber vorliegend:

Weder nutzt der Beklagte die Klagemarke zur Bezeichnung des Links auf die erwerbswirtschaftliche Seite www.rtlhandyfun.de selbst, noch zur Bezeichnung des auf der linken Seite seiner Website eingebundenen Wetter-Buttons insgesamt. Dieser wird vielmehr durch die Kennzeichnung „wetter.de” klar als ein Angebot dieses Dienstes ausgewiesen, so dass es an der vom OLG Hamm beanstandeten Nutzung einer fremden Marke zur Kennzeichnung eines Links auf einen geschäftlichen Dienst eines Dritten gerade fehlt. Allein die Tatsache, dass das angegriffene Zeichen „studi” im Domainnamen des Beklagten und als Über- bzw. Hintergrundschrift auf den von ihm hierüber zugänglich gemachten Webseiten verwendet wird, stellt noch keine Nutzung dieses Zeichens zur Förderung fremder Geschäftszwecke dar, wenn weder diese Seiten selbst durch Werbeeinblendungen geprägt, noch der konkret beanstandete Link auf die Seite eines Dritten, die derartige Werbung enthält, mit dem Klagekennzeichen gekennzeichnet werden.

dd) Eine andere Beurteilung ist auch nicht bei Berücksichtigung der nun noch von der Klägerin für sich beanspruchten Entscheidung des LG Hamburg „luckystrike.de”, MMR 2000, 436 ff. geboten. Überträgt man das dort bemühte Bild des privaten Kfz als gewerblich genutzte Werbefläche auf den vorliegenden Fall, so würde sich die minimale Werbeeinblendung auf der hier zu beurteilenden Website allenfalls vergleichen lassen mit den Werbehinweisen auf Autohäuser u.ä., die bei privaten Kfz, die von gewerblichen Verkäufern für die Käufer zugelassen wurden, vielfach auf den von den Verkäufern zur Verfügung gestellten Nummernschildhalterungen anzutreffen sind. Niemand würde auf die Idee kommen, dem Halter eines privaten Kfz, der sein Fahrzeug mit Phantasienamen wie Trixi, Foxl oder ähnlichem versehen hätte, die Verletzung etwaiger gleichlautender Marken vorzuwerfen, weil er mit der Nutzung seines Kfz — nur aufgrund der Werbefläche auf dessen geschenkt erhaltenen Nummernschildhalterung — die Förderung fremder Geschäftstätigkeit bezweckt habe.

Genauso wenig wie eine solche Werbefläche die Nutzung eines — ansonsten privaten — Kfz zur geschäftlichen Handlung macht, ändert die Werbeeinblendung innerhalb des Wetter-Buttons den insgesamt privaten Charakter der vorliegend zu beurteilenden Website.

ee) Im Sinne der hiesigen Auffassung hatte das LG München I auch bereits mit Urteil vom 08.03.2001, MMR 2001, 545, 546, „saeugling.de” entschieden:

Soweit der KI. … auf die kommerzielle Werbung des Providers „p.” verweist, kann von einem Handeln im geschäftlichen Verkehr noch nicht ausgegangen werden. Der Bekl. erzielt durch die Gestattung der Providerwerbung keine Einnahmen, sondern erspart sich nach seinem unbestrittenen Sachvortrag hierdurch höhere Providerkosten, die im Falle eines Webhosting-Providers zwangsläufig anfallen. Damit hat der Bekl. nicht aktiv die Werbung eines anderen zur Erzielung von Einnahmen geschaltet, sondern zur Verminderung seiner notwendigerweise anfallenden Kosten die Werbung seines Providers geduldet….

Dem ist nichts hinzuzufügen.

Auch aus der Tatsache, dass der Beklagte unstreitig auf der über den Karteireiter „FSV Gelsenkirchen” verlinkten Unterseite seines Auftritts Informationen des Flugsportvereins Gelsenkirchen zugänglich gemacht hat, lassen sich keine Hinweise auf ein Handeln zur Förderung eigener oder fremder geschäftlicher Tätigkeit entnehmen, da nicht dargetan ist, dass die Informationen und Angebote des Flugsportvereins, die der Beklagten wiedergegebenen hat, ihrerseits erwerbswirtschaftlicher Natur waren.

Bezeichnend ist insoweit, dass die vom Beklagten mit „st.udi.de Wetter” überschriebenen Flugwetterdaten einen kommerziellen Link gerade nicht enthalten. Der auf der linken Seite eingeblendete Button mit Wetterinformationen ist hiervon räumlich deutlich abgehoben und nicht mit „studi.de” überschrieben, sondern mit der Bezeichnung „wetter.de”, was für den Nutzer deutlich macht, dass hier die Einblendung eines fremden Dienstes genutzt wird.

c) Auch die vom Beklagten aufgenommenen Veranstaltungshinweise sind im Ergebnis noch dem privaten, jedenfalls aber dem ideellen Bereich zuzuordnen.

Es sind keine Anhaltspunkte erkennbar, dass die Zielrichtung der Veranstaltungshinweise sich — entgegen der Bekundungen des Beklagten — nicht in der bloßen Information seiner Komilitonen über für Studenten interessante Events in der Region erschöpfte. Auch wenn man noch weitere Formulierungen als Abgrenzungskriterium heranzieht, als die oben unter 1. wiedergegebene des BGH, z.B. „Erfasst wird eine jede selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt”, vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Auflage 2001, Rdnr. 41 zu § 14 MarkenG, würde der Beklagte mit derartigen Veranstaltungshinweisen den Privatbereich noch nicht notwendig verlassen haben:

Es steht vollkommen außer Frage, dass nicht jeder Hinweis einer Privatperson an andere über in nächster Zeit anstehende Veranstaltungen dem geschäftlichen Verkehr zuzurechnen ist; andernfalls würde hierunter auch das Gespräch am Gartenzaun fallen, sobald es sich mit den künftigen Partys in der Region befasst. Aber auch Informationen, die an ein breiteres Publikum gerichtet sind, müssen noch nicht auf eine Teilnahme am Erwerbsleben hindeuten.

So hat der BGH redaktionelle Berichterstattungen, in denen Markennamen erwähnt werden — auch wenn das Druckprodukt selbstverständlich erwerbswirtschaftlich veräußert wird — hinsichtlich der Wiedergabe des Markennamens als nicht im geschäftlichen Verkehr stehenden angesehen (GRUR 1965, 547, 548 „Zonenbericht”):

Die von der KI. behauptete Gefährdung ihres Firmennamens (Verwässerungsgefahr) wird durch § 16 UWG, der sich auf den Fall der Verwechslungsgefahr im geschäftlichen Verkehr bezieht, hier nicht erfasst; denn selbst wenn in der Nennung des Namens “VEB Zeiss (Jena)” in einer den Betrieb in Jena betreffenden Pressemitteilung bereits eine Benutzung des Namens “Zeiss” durch den Verlag gesehen werden könnte, in dem das die Mitteilung enthaltende Blatt erscheint, so würde es sich dabei jedenfalls nicht um eine Benutzung im geschäftlichen Verkehr handeln.

Der vorliegende Fall liegt zwar insoweit anders, als der Markenname der Klägerin nicht in der Berichterstattung erwähnt wird, sondern die Berichterstattung selbst unter einer der klägerischen Marke entsprechenden Bezeichnung auf der gleichnamigen Domain erfolgt, dies allerdings wiederum, ohne selbst erwerbswirtschaftlich orientiert zu sein. Auch hält sich der Stil der Veranstaltungshinweise in seiner nüchternen Art eindeutig im Rahmen dessen, was bei einer redaktionellen Berichterstattung über anstehenden Veranstaltungen üblich ist und in einer Vielzahl von Print- und Onlinediensten zu finden ist, ohne dass diese in den Verdacht der gezielten Förderung der Einnahmeninteressen der Veranstalter von derartigen Events gerückt würden.

Auch die Tatsache, dass jeweils unter „Infos” die Internet- Adressen der Veranstalter angegeben sind, auf denen sich naturgemäß Eigenwerbung für deren Veranstaltungen findet, ändert hieran nichts, da auch diese Angaben durch das Ziel einer neutralen, redaktionellen Information gedeckt sind und keinen Hinweis auf die gezielte Förderung fremder geschäftlicher Tätigkeit bilden.

Zu Recht nehmen überdies Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Auflage, § 14 RdNr. 51 auch Vereins- und Verbandstätigkeiten mit rein ideeller Zielsetzung vom geschäftlichen Verkehr aus. Dies kann mit gleichem Grund auch für die hier vorliegende Tätigkeit des Beklagten gelten.

Diese Tätigkeit unterscheidet sich auch wesentlich von derjenigen der Universität in dem vom OLG München am 3.2.2000 entschiedenen Fall „CDBench”, MMR 2000, 617. Dort war es um die Verteilung von Software gegangen, eine Tätigkeit, bei der die Vermutung gewerblicher Tätigkeit besteht, die dann auch im konkreten Fall nicht widerlegt werden konnte, da es sich nicht nur um ein Angebot an die Mitglieder des wissenschaftlichen Betriebes der Universität, sondern an jedermann handelte. Eine derartige Vermutung besteht aber bei Veranstaltungshinweisen nicht, da diese nicht primär gewerblichen Charakter haben.

Wenn der Dienst des Beklagten aber — wie von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 27.11.2007, Seite 7, zweiter Absatz — als Onlinedienst angesehen würde, der im geschäftlichen Verkehr handelt, wäre diese Tätigkeit jedenfalls aber eine eigene geschäftliche Tätigkeit des Beklagten. Er wäre dann als Herausgeber eines geschäftlichen Veranstaltungsdienstes einzustufen, mit den unten unter II und III genannten Folgen, und würde nicht etwa nur fremde Geschäftsinteressen fördern.

d) Die von der Klägerin im vorliegenden Verfahren noch angeführten früheren Gestaltungen des Internetauftritts des Beklagten ASt 9 und 10 sind — abgesehen davon, dass es sich dabei teilweise auch um Sponsoring privat genutzten Webspaces geht — für die Entscheidung irrelevant, da sie sich auf einen Zeitraum beziehen, in dem die Klägerin noch, nicht Inhaberin der Klagemarke war.

e) Allein aus der Tatsache, dass der Beklagte in der Reaktion auf die Abmahnung Gegenansprüche wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung geltend gemacht hat, kann nicht darauf geschlossen werden, dass er tatsächlich einen Gewerbebetrieb unterhält, der verletzt wurde. Eine explizite Behauptung eines solchen Betriebes lässt sich dem Schreiben zum einen schon nicht entnehmen, so dass auch schlicht ein Rechtsirrtum über die Voraussetzungen des Anspruchs wegen unberechtigter Schutzrechtsverwarnung vorliegen könnte. Zum anderen hätte eine solche vorprozessuale Behauptung auch nicht zur Folge, dass der Beklagte hieran unabänderlich gebunden wäre und seine später im Prozess erfolgten Ausführungen nicht berücksichtigt werden dürften. Die Grundlage für die seinerzeit von der Kammer erlassene Verfügung ist daher auch aus tatsächlichen Gründen weggefallen.

II. Würde — etwa in Gestalt des Betriebes eines Onlinedienstes mit Veranstaltungs- und anderen Hinweisen — eine geschäftliche Tätigkeit des Beklagten vorliegen, deren Bezeichnung mit derjenigen der klägerischen Marke kollidiert, würde der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nach § 14 Abs. 2 MarkenG nicht zustehen, da sich der Beklagte auf die prioritätsälteren Rechte aus § 5 Abs. 1 und 2 MarkenG berufen könnte.

Denn der Beklagte betreibt seinen Dienst bereits seit dem 29.10.1998 auf der Domain und unter der Bezeichnung „studi.de”. Dieser Bezeichnung, die sich als Überschrift des Webauftrittes insgesamt auf jeder von dessen Einzelseiten findet und zusätzlich in Kombination mit weiteren Ergänzungen zur Bezeichnung der einzelnen Unterangebote wie „studi.de — Wetter” oder „studi.de — DUISBURG” verwendet wird, würde im Fall geschäftlicher Tätigkeit der Charakter eines Unternehmenskennzeichens des vom Beklagten betriebenen Dienstes i.S.v. § 5 Abs. 1 und 2 MarkenG zukommen. Das Recht aus dem Unternehmenskennzeichen würde gleichrangig neben dem Recht der Klägerin aus ihrer Marke stehen und diesem aufgrund seiner zeitlichen Priorität im Kollisionsfall vorgehen.

Die Kammer hält die Annahme, die Zielrichtung des Beklagten habe noch vor der Förderung der eigenen Tätigkeit auf der Förderung fremder geschäftlicher Tätigkeit gelegen, so dass die eigene Tätigkeit dem Beklagten keine eigenen Rechte verschaffen konnte, für eine — zwar vom gewünschten Ziel her nachvollziehbare, im Ergebnis aber nicht zutreffende — Konstruktion der Klägerin. Vom ganzen Aufbau des Webauftrittes des Beklagten ist erkennbar, dass die Vermittlung eigener Informationen im Vordergrund steht und dadurch allenfalls mittelbar und sekundär die Förderung fremder Geschäftsinteressen bewirkt wird. Der Auftritt stellt sich damit primär als Informationsportal des Beklagten dar und nicht als Vehikel zur Unterstützung fremder erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit. Zu den Einzelheiten siehe oben unter I.2.c).

III. Auf die Tatsache, dass im Rahmen des vorliegenden Verfügungsverfahren mangels besser Erkenntnismöglichkeiten auch von Böswilligkeit der Markenanmeldung der Klägerin auszugehen ist, kam es im Ergebnis daher aus den beiden oben genannten Gründen nicht mehr an.

Insoweit ist daher nur kursorisch auszuführen, dass zu der streitigen Frage, ob H. bei seiner Kaufanfrage für die Beklagte handelte, die Kammer nur von der Pressemitteilung B6 vom 11.07.2007 ausgehen konnte, da beide Parteien keine weiteren Glaubhaftmachungsmittel vorgelegt haben; die Beweisangebote der Klägerin aus dem Hauptverfahren, auf die sie Bezug nimmt, sind im Verfügungsverfahren unbehelflich, da keiner der genannten Zeugen in der Verhandlung präsent war.

Da in der Pressemitteilung die Klägerin als Betreiberin der neuen Web 2.0 Plattform „studi.net” und Herr W. als einer der beiden Mitbegründer von „studi.net” genannt wird, ist im vorliegenden summarischen Verfahren aufgrund des ersten Anscheins davon auszugehen, dass die in engem zeitlichen Zusammenhang vom Beklagten negativ beschiedene Kaufanfrage des Herrn … vom 02.08.2006 und die Markenanmeldung der Klägerin vom 13.11.2006 in direktem Zusammenhang stehen und die Markenanmeldung somit mit dem Ziel erfolgte, die Domain des Beklagten in die eigene Verfügungsgewalt zu bekommen und den schutzwürdigen Besitzstand des Beklagten zu stören. Die Dringlichkeit der Durchsetzung einer somit für das vorliegende Verfahren als löschungsreif anzusehenden Marke entfällt damit. (Vgl. zur Berücksichtigung des Einwands der böswilligen Markenanmeldung im Verletzungsprozess: Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl. Rdnr. 62 zu § 2, sowie die Ausführungen des BGH in GRUR 2000, 1032, 1034 – “EQUI 2000″ – mit umfangreichen Literaturhinweisen: „Nach der Vorschrift des § 54 Abs. 1 MarkenG kann beim DPMA ein Antrag auf Löschung der Marke gestellt werden, wenn der Anmelder bei der Anmeldung bösgläubig war, § 50 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG. Dies schließt jedoch einen vor den ordentlichen Gerichten und nicht im Löschungsverfahren vor dem DPMA zu verfolgenden Anspruch aus § 1 UWG auf Einwilligung in die Löschung der Marke nicht aus.” Im Verfügungsverfahren ist dieser Einwand auf der Ebene der Dringlichkeitsprüfung zu berücksichtigen.)

IV. Nebenentscheidungen:

1. Kosten: § 91 ZPO.

2. Vorläufige Vollstreckbarkeit: §§ 708 Ziff. 6, 711 ZPO

Pfälzisches Oberlandesgericht Zweibrücken

Urteil

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren [...] hat der 4. Zivilsenat des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken [...] am 14. Mai 2009 für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 8. Juli 2008 geändert und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

II. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Gründe:

I. Die Verfügungsklägerin (im Weiteren: Klägerin) unterhält ein einzelkaufmännisches Unternehmen und betreibt u. a. die Escort-Agentur „A… E…”. Die Verfügungsbeklagte (im Weiteren: Beklagte) unterhält ein Internetforum, die sog. Community für Fotografierinteressierte. Interessierte haben die Möglichkeit, Fotografien auf dem Server der Beklagten ins Internet zu stellen. Die Fotografien werden dort gespeichert und Dritten öffentlich zugänglich gemacht. Die Fotos können kommentiert bzw. betitelt werden. Es gibt verschiedene Mitgliedschaften in der Community der Beklagten. [...] Die Nutzungsbedingungen der Beklagten lauten u. a., dass vom Nutzer durch das Hochladen keine Urheberrechte oder sonstige Rechte Dritter verletzt werden dürfen (Ziffer 5 der AGB). Unter Ziffer 7 der AGB muss der Nutzer nochmals erklären, dass er berechtigt ist, die entsprechenden Bilder in das Netzwerk der Beklagten einzustellen. Ebenfalls unter Ziffer 7 der AGB wird der Beklagten ein widerrufliches Recht zur weltweiten Nutzung i. S. einer Vervielfältigung, Verteilung, Übersendung, öffentlichen Wiedergabe, Veröffentlichung oder vergleichbarer Nutzungen „ausschließlich im Rahmen des Internetangebotes F…” kostenfrei übertragen. Unter Ziffer 9 AGB heißt es, dass die eingestellten Werke urheberrechtlich geschützt sind und jede Nutzung der Inhalte, „insbesondere für kommerzielle Zwecke” der vorherigen Genehmigung durch den Rechteinhaber bedarf; als solche kämen u. a. die Mitglieder der F… oder die Betreiber der F… in Betracht.

Weiterhin erscheint beim Hochladen eines Fotos ein Vordruck, auf dem der Nutzer bestimmen kann, ob er dem Betrachter eine sog. Creative Commons-Lizenz gewähren will. Dabei wird unterschieden zwischen einer kommerziellen und einer nichtkommerziellen Verwertung durch den Dritten bzw. es kann dem Dritten ein Bearbeitungsrecht eingeräumt werden oder nicht.

Die Klägerin ließ Ende 2007 eine Frau I… G… durch die Fotografin J… fotografieren. Anlass hierfür war, dass Frau G… für die Agentur der Klägerin arbeiten sollte. Die Rechte an der Fotografie ließ sich die Klägerin von der Fotografin übertragen. Der abgebildeten Frau G… wurde mitgeteilt, dass sie ohne eine ihr erteilte Lizenz durch die Klägerin die Bilder der Fotografin J… nicht nutzen dürfe.

Am 14. April 2008 entdeckte die Klägerin bei Recherchen, dass das gegenständliche Foto bei der F… gespeichert war und von jedermann eingesehen werden konnte. Auf Abmahnung der Klägerin hin wurde das Foto vor Einleitung des vorliegenden Verfahrens auf der Webseite der Beklagten gelöscht.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte verletze zumindest als Störerin die ihr, der Klägerin, zur Nutzung eingeräumten Urheberechte bzw. Leistungsschutzrechte. Es sei der Beklagten bei ca. 7.000 Fotografien täglich, für deren Hochladen in vielen Fällen ein Entgelt zu entrichten ist, zumutbar gewesen, die von Nutzern des Forums eingestellten Bilder auf mögliche Schutzrechtsverletzungen prüfen zu lassen.

Das Landgericht hat auf Antrag der Klägerin am 29. April 2008 gegen die Beklagte folgende Beschlussverfügung erlassen:

1. Die Antragsgegnerin hat es unter Androhung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250 000,00 €

- ersatzweise Ordnungshaft – oder der Ordnungshaft bis zu sechs Monaten zu unterlassen, das nachstehend wiedergegebene Lichtbild <hier ohne Abb.> zu kommerziellen Zwecken zu nutzen bzw. nutzen zu lassen, insbesondere dieses auf kommerziellen Webseiten zu veröffentlichen oder veröffentlichen zu lassen.

2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 3.000,00 € festgesetzt.

Nach Widerspruch der Beklagten hiergegen hat die Klägerin beantragt, die einstweilige Verfügung aufrechtzuerhalten. Die Beklagte hat beantragt, die einstweilige Verfügung aufzuheben und den Antrag auf ihren Erlass zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, keine ihr obliegenden Prüf- und Kontrollpflichten verletzt zu haben. Bei ihr würden ständig Angestellte die Web-Seiten kontrollieren, um Rechtsverletzungen aufzuspüren. Gleichzeitig seien 45 sog. Administrationsbenutzer, die über Erfahrung verfügten, damit beauftragt, gleiches zu tun.

Die Beklagte vertritt den Standpunkt, dass sie eine Prüfungspflicht hinsichtlich etwaiger Rechtsverletzungen überhaupt erst dann treffe, wenn es zuvor eine Erstverletzung auf der Plattform gegeben habe. Erst bei einer zweiten Verletzung könne dann gegen Prüfungspflichten verstoßen werden. Zu einer die Rechte der Klägerin verletzenden Veröffentlichung von Fotos in dem Forum der Beklagten sei es jedoch – wie zwischen den Parteien unstreitig ist – weder vor dem Vorfall, der diesem Rechtsstreit zu Grunde liegt, noch danach gekommen.

Die umfangreiche Nutzungseinräumung sei notwendig, um den Geschäftsbetrieb überhaupt durchführen zu können; insbesondere seien die  Daten auch zur Sicherheit auf anderen Servern zu speichern.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung bestätigt. Es erwägt eine Haftung der Beklagten als Täterin einer Urheberrechtsverletzung auf der Grundlage von § 7 Abs. 1 Telemediengesetz (TMG). Durch die von der Beklagten vorgegebene Systematisierung der veröffentlichten Fotos und wegen der kommerziellen Angebote, die über die kostenlose Basismitgliedschaft bei der Beklagten hinausgehen, könnte bereits ein zu Eigen machen i. S. des TMG vorliegen.

Das Landgericht lässt die Frage nach einer Täterhaftung der Beklagten indes letztlich offen und verurteilt auf der Grundlage der §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB i. V. m. den §§ 72 Abs. 1, 19 a UrhG.

Hierzu ist es der Ansicht, dass es für die Begründung dieser Störerhaftung auf eine Erstverletzung nicht ankomme und beruft sich dafür auf die gegenständliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH WRP 2004, 1287 – „Internetversteigerung I”; BGH GRUR 2007, 708 – „Internetversteigerung II”). Die Kontrollpflicht des Plattformbetreibers, zur Vermeidung der Störerhaftung, sei allein von der Zumutbarkeit der Überprüfung im Einzelfall abhängig. Die Beklagte betreibe die Internetplattform entgeltlich, sie lasse sich umfangreich Urheberrechte von den Mitgliedern einräumen und unterliege somit erhöhten Sorgfaltsanforderungen bei der Kontrolle der in das Internet gestellten Lichtbilder. Es sei außerdem mit nur geringem Aufwand möglich, Vorkehrungen gegen Urheberrechtsverletzungen zu treffen.

Gegen das Urteil wendet sich die Beklagte mit der Berufung. Die Beklagte verteidigt sich mit ihrem Vortrag aus der 1. Instanz und verweist auf die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; danach müsse es erst zu einer Erstverletzung gekommen sein, bevor die Verpflichtung zur Prüfung entsteht. Unabhängig davon würde sie hinreichend prüfen. Die Beklagte beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und der ihm vorausgegangenen Beschlussverfügung den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angegriffene Urteil und bezieht sich auf ihre Schriftsätze erster Instanz. [...]

II. Das verfahrensrechtlich nicht zu beanstandende und somit zulässige Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat zu Unrecht dem Verfügungsantrag nach § 97 Abs. 1 UrhG stattgegeben.

Denn die Beklagte haftet weder auf der Grundlage von § 7 Abs. 1 TMG i. V. m. §§ 72 Abs. 1, 19 a UrhG noch als Störer i. S. der §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB auf Unterlassung.

Im Einzelnen gilt dazu Folgendes:

1. Der Umstand, dass die Beklagte als Betreiberin des Internetforums über die z. T. kostenpflichtigen Mitgliedschaften finanziell an dem Einstellen der Fotos profitiert, begründet noch kein zu Eigen machen der Fotos durch die Beklagte und damit verbunden das Anbieten eigener Informationen i. S. d. § 7 Abs. 1 TMG. Der Bundesgerichtshof hat auch in seinen hier einschlägigen Entscheidungen den Provisionsanspruch des Foren- bzw. Plattformbetreibers  nicht als Grund für die Anwendung von § 7 Abs. 1 TMG bewertet (BGH WRP 2004, 1287 – „Internetversteigerung I”; BGH GRUR 2007, 708 – „Internetversteigerung II”). Es verhält sich nach den genannten höchstrichterlichen Entscheidungen vielmehr so, dass die Vergütungsverpflichtung bei Nutzung eines Forums bzw. einer Plattform im Hinblick auf die Anwendung von § 7 Abs. 1 TMG unerheblich ist. Der BGH hat  hervorgehoben, dass eine etwa bestehende Prüfpflicht des Veranstalters nicht so weit gehen kann, dass das entsprechende und grundsätzlich zulässige Geschäftsmodell des Plattformbetreibers nicht mehr durchgeführt werden kann. In der Vergütungspflicht allein kann demnach noch kein zu Eigen machen liegen, weil anderenfalls jeder kommerziell tätige Betreiber nach § 7 TMG für jede auf seiner Plattform bereit gestellte Information nach § 7 Abs. 1 TMG verantwortlich wäre, unabhängig davon, wer diese Information einbringt. Damit wäre nahezu jedes auf das gegenständliche Medium bezogene Geschäftsmodell gefährdet. Der Senat schließt sich der Auffassung des Bundesgerichtshofs an.

2. Das Landgericht begründet ein zu Eigen machen der von den Benutzern in das Forum eingestellten Fotos durch die Beklagte weiterhin mit den umfangreichen Rechten, die die Beklagte sich einräumen lässt; insbesondere wird auf die der Beklagten eingeräumten Vervielfältigungsrechte hingewiesen. Das überzeugt den Senat nicht. Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass sie als Anbieter solcher Dienste diese Nutzungsrechte für eine geordnete Organisation benötige. Es müssten schon allein aus Gründen der Datensicherung Vervielfältigungen durchgeführt werden; es werde auf unterschiedlichen Datenbanken abgelegt und es seien auch Wartungsarbeiten an den anspruchsvollen Rechnern erforderlich und insofern müssten Daten auf einem anderen Server zwischengespeichert werden. Dies ist nachvollziehbar und erklärt schon aus informationstechnischer Sicht plausibel die Notwendigkeit der Einräumung von Vervielfältigungsrechten. Die Beklagte erklärt auch in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen, dass die Nutzung ausschließlich im Rahmen des Internetangebots F… erfolgt. Eine weitere Verwertung durch die Beklagte wird demnach ausgeschlossen.

3. Die Beklagte selbst räumt Dritten auch keine Nutzungsrechte an den Fotos ein, weder entgeltlich noch unentgeltlich.

Bei den hier interessierenden Lizenzangeboten handelt es sich um die Einräumung von Nutzungsrechten durch die Benutzer des Forums selbst. Dies ergibt sich aus den zu den Gerichtsakten gereichten Ausdrucken der Lizenzangebote. Danach wird den Benutzern des Forums die Möglichkeit gegeben, Dritten Verwertungsrechte an den im Forum vorgezeigten Fotos auf der Grundlage von sog. Creative Commons-Lizenzen einzuräumen. Diese Lizenzen werden typischerweise unentgeltlich eingeräumt; auch hinsichtlich der Vermittlung solcher Lizenzen durch die Beklagte auf ihrer Plattform gibt es keine Hinweise auf kommerzielle Verwertung.

4. Die Beklagte ist  auch nicht  Störer i. S. d. §§ 823 Abs. 1,  1004 BGB

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haftet als Störer derjenige auf Unterlassung, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein – in   i r g e n d e i n e r   Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt (BGH WRP 2007, 964 ff). Ein derart weit gefasster Tatbestand bedarf der Eingrenzung. Die Haftung eines Forumbetreibers als Störer setzt deshalb weiter voraus, dass er eigene Prüfpflichten verletzt hat. Das ist hier nicht der Fall.

Die Pflicht des Betreibers zur Überprüfung der eigenen Internetplattform darf nicht so weit gehen, dass der Diensteanbieter „pro-aktiv”, d.h. anlassunabhängig, nach Rechtsverletzungen jedweder Art zu suchen hat. Das besagt schon § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG, der eine entsprechende allgemeine Überwachungspflicht ausschließt. Dies folgt auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der den Plattformbetreiber
- auch ohne ausdrückliche Bezugnahme auf § 7 Abs. 2 Satz 1 TMG – nicht zu einer vorsorglichen Überprüfung sämtlicher Inhalte auf etwaige Rechtsverletzungen verpflichten will (vgl. BGH, WRP 2004, 1287, 1292). Soweit § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG die Störerhaftung aus dem Privilegierungskatalog der §§ 8 bis 10 TMG ausnimmt und im Übrigen von den gesetzlichen Regelungen des TMG unberührt lässt, bedarf es einer richtlinienkonformen Interpretation. Art. 15 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr bestimmt, dass den Diensteanbietern – die Beklagte ist sog. Hostprovider im Sinne des Art. 14 der Richtlinie (§ 10 TMG) – keine allgemeinen Überwachungspflichten auferlegt werden dürfen. Dies darf bei richtlinienkonformer Rechtsanwendung auch nicht durch die Anwendung der Regeln für die Störerhaftung geschehen (so auch Spindler/Schuster/Hoffmann, § 7 TMG, Rn. 37). Die Pflicht allgemein, auch bereits vor Eintritt einer Rechtsverletzung bzw. der konkreten Gefahr einer Rechtsverletzung  nach Schutzrechtsverletzungen zu suchen, gefährdet rechtlich zulässige Geschäftsmodelle, bei denen die Tätigkeit des Betreibers nur auf den technischen Vorgang des Speicherns und der Zugänglichmachung von Inhalten, die Dritten zur Verfügung gestellt werden, bezogen ist.

Eine einschränkungslose Prüfpflicht kommt lediglich in solchen Fällen in Betracht, in denen das konkrete Geschäftsmodell des Plattformbetreibers von der Rechtsordnung nicht mehr zu billigen ist (BGHZ 173, 188 – jugendgefährdende Medien bei ebay). Dies kann z.B. der Fall sein, wenn massenhaft eine völlig anonyme Nutzung der jeweiligen Internet-Plattform zu rechtswidrigen Zwecken vom Betreiber ermöglicht wird (vgl. OLG Hamburg, MMR 2008, 823). Vorliegend stellt die Beklagte lediglich das Forum zum Hochladen von Fotografien zur Verfügung.

4. Das Landgericht geht auf der Grundlage der Entscheidung „Internetversteigerung II” des BGH davon aus, dass Entstehen und Umfang einer Prüfpflicht des Forenbetreibers – somit bereits die Begründung einer Störerhaftung -  nicht von einer Erstverletzung abhängig ist, sondern allein von der Frage der Zumutbarkeit im Einzelfall abhängt. Dies ist nicht richtig.

In der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung hat der Bundesgerichtshof nur klargestellt, dass im Rahmen der Störerhaftung auch im Wege des vorbeugenden Unterlassungsanspruches vorgegangen werden kann. Danach brauche bei einer bereits drohenden Gefährdung nicht erst abgewartet zu werden, bis der erste Eingriff in ein Rechtsgut erfolgt ist (BGH WRP 2007, 964 – „Internetversteigerung II”). Soweit das Landgericht daraus schließt, dass eine Störerhaftung bereits unabhängig von einer drohenden, unmittelbar bevorstehenden Gefahr in Betracht kommt, wenn die Ausübung der Prüfpflicht zumutbar erscheint, verkennt es die dieser BGH-Entscheidung zur Grunde liegende besondere Konstellation im gesetzlichen Gesamtgefüge. Der Diensteanbieter ist nach § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG nicht zur „pro-aktiven”, allgemeinen Prüfung verpflichtet. Deshalb bedarf es besonderer Erwägungen in Bezug auf die Qualität einer bevorstehenden Erstbegehungsgefahr. Diese hat der Bundesgerichtshof in der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung „Internetversteigerung II” angestellt. Im dortigen Fall betrieb die Beklagte eine Internetplattform zur Durchführung von Fremdauktionen. Anbieter hatten in einer Vielzahl von Fällen Produktfälschungen zum Kauf bzw. zur Ersteigerung bereitgestellt, mit denen die nationalen und auch international registrierten Marken der Klägerin verletzt wurden. Darüber hinaus beantragte die Klägerin aber auch die Verurteilung zur Verhinderung des Einstellens und des öffentlichen Zugänglichmachens von Angeboten, die auch die Gemeinschaftsmarke der Klägerin verletzten. Diese Gemeinschaftsmarke war zwar inhaltlich identisch mit den bereits bestehenden Wort-Bild-Marken, wurde jedoch erst im Laufe des Rechtsstreites eingetragen und veröffentlicht. Da die Gemeinschaftsmarke mit der nationalen und der international registrierten Marke der Klägerin übereinstimmte und der Verletzungstatbestand des Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a, Abs. 2 lit. b GMV mit dem nationalen Verletzungstatbestand identisch ist, unterstellte der BGH ohne weiteres die Vermutung, dass die Klagemarke künftig in gleicher Weise wie die nationalen Marken der Klägerin verletzt werden würden (vgl. BGH, I ZR 35/04, Gründe C. III. 1b.). Der Bundesgerichtshof verlangt hinsichtlich des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs demnach eine bereits konkret drohende Gefahr einer Rechtsverletzung. Dieser Ansicht schließt sich der Senat an.

Erst wenn eine derart konkrete Gefahr einer Rechtsverletzung besteht, entsteht die Pflicht im Rahmen des Zumutbaren das Internetforum nach Informationen zu durchsuchen, die Schutzrechte Dritter verletzen. Die Frage nach der Zumutbarkeit von Überprüfungsmaßnahmen ist sonach von der Frage nach dem Eintritt der Prüfpflicht zu trennen.

Im hier gegenständlichen Fall ist die Veröffentlichung des Lichtbildes von Frau G… im Internet, durch welche die Klägerin in ihren Rechten objektiv verletzt wurde, auf entsprechende Initiative der Klägerin hin alsbald von der Beklagten rückgängig gemacht worden. Damit war die Beeinträchtigung der Klägerin in ihren Rechten beseitigt. In der Folgezeit ist es unstreitig zu keiner weiteren Rechtsverletzung zum Nachteil der Klägerin mehr gekommen. Eine konkrete Gefahrensituation hinsichtlich künftiger Rechtsverletzungen, die einer Erstverletzung nahezu gleich kommt, hat die Klägerin sonach nicht glaubhaft gemacht.

Es ist weder behauptet noch sonst ersichtlich, dass das Forum der Beklagten regelmäßig oder auch nur häufig Anlass für die Rüge von Schutzrechtsverletzungen bietet. Ein Anspruch gegen den Forenbetreiber, von vornherein durch entsprechende technische Vorkehrungen die Möglichkeit zu unterbinden, Bilder in das Forum einzustellen, durch deren Veröffentlichung die Rechte von Dritten verletzt werden, oder dies nach einer einmaligen Rechtsverletzung durch einen Nutzer zu tun, ist nicht anzuerkennen (vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG Hamburg, Urteil vom 04.02.2009 – 5 U 180/07 – Long Island Ice Tea, veröffentlicht in juris sowie in OLGR Hamburg 2009, 315, MD 2009, 451 und ZUM 2009, 417).

5. Die Entscheidung über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten des Verfahrens beruht auf § 91 ZPO. Sonstige Nebenentscheidungen erübrigen sich (§ 542 Abs. 2 ZPO).

Beschluß: Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird entsprechend der Wertfestsetzung in erster Instanz auf 3 000,00 € festgesetzt.

Vorinstanz: Landgericht Frankenthal (Pfalz) 6 O 162/08

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: 6 U 129/06

Verkündet am: 14.12.2006

In dem Rechtsstreit
…

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch die Richter … aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14.12.2006 für Recht erkannt:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 21.7.2006 verkündete Urteil der 12. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Frankfurt a.M. wird auf Kosten der Antragsgegnerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass

• es unter Buchstabe a) des Tenors der einstweiligen Verfügung vom 8.5.2006 lautet:„indem die gesetzlich vorgeschriebene Widerrufs- oder Rücknahmebelehrung nach §§ 312c, 312d, 355, 356 BGB durch einen Link auf eine andere Seite erteilt wird und der Link wie in Anlage EV 2 zur Antragsschrift gekennzeichnet ist.“
• in Buchstabe b) der einstweiligen Verfügung vom 8.5.2006 angefügt wird:„wenn dies wie in der Anlage EV 2 zur Antragsschrift geschieht“.

Das Urteil ist rechtskräftig.

Gründe:

I.

Die Antragstellerin betreibt u.a. einen Internet-Versandhandel mit Bekleidungsgegenständen, mit dem sie nach ihrer eigenen Darstellung im Jahre 2006 bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung am 14.12.2006 einen Umsatz von mindestens 150.000,- € erzielt hat. Im Frühjahr 2006 hat die Antragstellerin unter Einschaltung ihres Prozessbevollmächtigten begonnen, Mitbewerber wegen Verletzung gesetzlicher Informationspflichten, insbesondere wegen unzureichender Belehrung über das Widerrufsrecht, abzumahnen. Sie hat seitdem etwa 200 Abmahnungen ausgesprochen; in etwa 80 dieser Fälle hat sie den Erlass einer einstweiligen Verfügung beantragt. Im Zuge dieser Abmahnaktion nimmt sie im vorliegenden Verfahren auch die Antragsgegnerin wegen verschiedener Verstöße gegen die Belehrungspflicht über das Widerrufsrecht auf Unterlassung in Anspruch.

Mit Urteil vom 21.7.2006 hat das Landgericht die am 8.5.2006 erlassene Beschlussverfügung bestätigt. Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit der Berufung. Sie wirft der Antragstellerin insbesondere rechtsmissbräuchliches Verhalten (§ 8 IV UWG) vor.

Von der weiteren Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 II i.V.m. 313 a I, 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Wie das Landgericht mit zutreffenden Gründen angenommen hat, stehen der Antragstellerin die mit dem Eilantrag geltend gemachten Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 4 Nr. 11, 8 III Nr. 1 UWG i.V.m. §§ 312c BGB, 1 I Nr. 10 BGB-InfoV zu, da die beanstandete Widerrufsbelehrung den gesetzlichen Anforderungen in mehrfacher Hinsicht nicht gerecht wird und die Antragsgegnerin durch die Verwendung dieser Widerrufsbelehrung zugleich einen Wettbewerbsverstoß begeht, zu dessen Verfolgung die Antragstellerin als Mitbewerberin befugt ist; für eine missbräuchliche Ausnutzung dieser Befugnis (§ 8 IV UWG) bestehen nach dem Sach- und Streitstand des vorliegenden Eilverfahrens ebenfalls keine ausreichenden Anhaltspunkte.

1.

Wie das Landgericht mit ausführlicher Begründung überzeugend ausgeführt hat, wird die von der Antragsgegnerin erteilte Widerrufsbelehrung unter allen drei beanstandeten Gesichtspunkten den Anforderungen der §§ 312c I BGB i.V.m. 1 I Nr. 10 BGB-InfoV nicht gerecht.

Antrag zu a) (Verlinkung)

Die nach dem Gesetz erforderliche Widerrufsbelehrung ist in dem beanstandeten Internetauftritt (Anlage EV 2 zur Antragsschrift) mit der dort vorgenommenen Verlinkung nicht hinreichend klar und verständlich (§ 312 c I, 1 BGB) erteilt worden.

Es kann dahinstehen, ob entsprechend der bisher vom erkennenden Senat vertretenen Auffassung (vgl. MMR 01, 529) zum Zwecke der Widerrufsbelehrung eine “Zwangsführung” des Nutzers in dem Sinne erforderlich ist, dass ein Kaufabschluss nicht getätigt werden kann, ohne dass der Besteller zuvor mit dem Text der Widerrufsbelehrung konfrontiert worden ist (ablehnend – allerdings für den Fall der Anbieterkennzeichnung – BGH WRP 06,1507 – Anbieterkennzeichnung im Internet). Denn auch wenn man dies verneint, reicht ein Link auf die vollständige Widerrufsbelehrung nur aus, wenn die Kennzeichnung dieses Links hinreichend klar erkennen lässt, dass überhaupt eine Widerrufsbelehrung aufgerufen werden kann (vgl. bereits Senat Beschlüsse nach § 522 II ZPO vom 31.3.2006 und 20.6.2006 – 6 U 3/06). Es genügt nicht, dass der Käufer, der bereits um sein Widerrufsrecht weiß, mit mehr oder weniger Phantasie in der Lage ist, auf der Internetseite hierüber Näheres in Erfahrung zu bringen. Die Widerrufsbelehrung hat vielmehr auch den Zweck, den Käufer darüber zu informieren, dass ihm überhaupt ein Widerrufsrecht zusteht. Diesen Zweck kann ein Link nur erfüllen, wenn seine Kennzeichnung bereits erkennen lässt, dass Informationen über ein Widerrufsrecht aufgerufen werden können (”sprechender Link”). Diesen Anforderungen wird die beanstandete Linkkennzeichnung aus den vom Landgericht zutreffend dargelegten Gründen nicht gerecht, da sie keinerlei Hinweis auf das Widerrufsrecht enthält.

Antrag zu b) (Einbettung in AGB)

Die von der Antragsgegnerin verwendete Widerrufsbelehrung ist – unabhängig von der unzureichenden Linkkennzeichnung – auch deswegen zu beanstanden, weil sie auf Grund ihrer unauffälligen Einbettung in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wie sie sich aus in Anlage EV 2 ergibt, den Anforderungen an die vom Gesetz verlangte “hervorgehobene und deutlich gestalteten Form” (§ 1 IV, 3 BGB-Info-V) nicht gerecht wird; insoweit kann in vollem Umfang auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts verwiesen werden.

c) (Ausschluss für Unterwäsche)

Mit Recht hat das Landgericht weiter in der von der Antragsgegnerin verwendeten Formulierung der Widerrufsbelehrung einen – mit dem Gesetz unvereinbaren – Ausschluss des Widerrufsrechts für bestimmte Waren gesehen. Der angegriffene Satz enthält für sich gesehen einen generellen Ausschluss des Widerrufsrechts für die genannten Unterwäscheartikel und widerspricht damit selbst den Anforderungen an eine klare und eindeutige Belehrung über das Widerrufsrecht, wenn man – wie die Antragsgegnerin geltend macht – durch Auslegung im Zusammenhang mit weiteren Bestimmungen zu dem Ergebnis gelangen kann, dass der Ausschluss nur für getragene und mit Gebrauchsspuren versehene Unterwäsche gelten soll.

2.

Die dargestellten Zuwiderhandlungen gegen die Belehrungspflichten nach § 312 c BGB stellen zugleich Wettbewerbsverstöße dar.

Die Verwendung inhaltlich unzureichender Widerrufsbelehrungen erfüllt die Voraussetzungen einer Wettbewerbshandlung nach § 2 Nr. 1 UWG. Dabei verkennt der Senat nicht, dass der Unternehmer, der Kaufinteressenten nicht oder in unzureichender Form über das ihnen gesetzlich zustehende Widerrufsrecht informiert, sich in der Vertragsanbahnungsphase keinen Wettbewerbsvorteil gegenüber seinen sich rechtstreu verhaltenden Mitbewerbern verschafft; die ordnungsgemäße Belehrung über das – für den Kunden vorteilhafte – Widerrufsrecht kann im Gegenteil die Bereitschaft zum Kaufentschluss eher fördern. Aus dem Verstoß gegen die Belehrungspflicht zieht der Unternehmer jedoch dann möglicherweise einen geschäftlichen Vorteil, wenn der Käufer nach Kaufabschluss wegen der unzureichenden Belehrung aus Unkenntnis der Rechtslage von der Ausübung des ihm gesetzlich zustehenden Widerrufsrechts abgehalten wird. Dieser Umstand reicht aus, um die Erteilung unzureichender Widerrufsbelehrungen als absatzfördernde Wettbewerbshandlung im Sinne von § 2 Nr. 1 UWG zu qualifizieren. Denn zum einen hätte der Verbraucher, der infolge dieses Verhaltens von einem Widerruf absieht, ansonsten erneut als Kaufinteressent für gleichartige Konkurrenzangebote zur Verfügung gestanden. Zum anderen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. GRUR 87, 180 – Ausschank unter Eichstrich II; GRUR 02, 1093 – Kontostandsauskunft; GRUR 2000, 731 – Sicherungsschein) auch ein Verhalten des Unternehmers im Rahmen der bloßen Vertragsabwicklung dann ausnahmsweise von einer Wettbewerbsabsicht getragen, wenn es darauf abzielt, planmäßig den Kunden zu übervorteilen. Eine solche Absicht ist bei einem laufenden Verstoß gegen Belehrungspflichten über das Widerrufsrecht regelmäßig zu bejahen.

Eine fehlerhafte Widerrufsbelehrung verstößt gegen § 4 Nr. 11 UWG, weil die gesetzlichen Vorschriften über die Informationspflichten gegenüber dem Verbraucher wettbewerbsbezogen im Sinne dieser Vorschrift sind. Auch die Bagatellgrenze des § 3 UWG ist wegen der Bedeutung dieser Informationspflichten für den Verbraucherschutz überschritten.

3.

Die Antragstellerin ist gemäß § 8 III Nr. 1 UWG zur Geltendmachung der gegen die Wettbewerbsverstöße gerichteten Unterlassungsansprüche befugt, da zwischen den Parteien ein konkretes Wettbewerbsverhältnis (§ 2 Nr. 3 UWG) besteht. Denn da beide Parteien Unterwäsche vertreiben, gehört die Antragstellerin zum Kreis der Mitbewerber der Antragsgegnerin, die durch den Wettbewerbsverstoß – wenn auch nur in sehr geringem Umfang – betroffen werden.

4.

Weiter hat das Landgericht mit Recht eine rechtsmissbräuchliche Ausnutzung der wettbewerbsrechtlichen Aktivlegitimation (§ 8 IV UWG) durch die Antragstellerin verneint; insbesondere kann auch nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat nicht mit der erforderlichen Gewissheit davon ausgegangen werden, dass die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche vorwiegend dazu dient, gegen die Antragsgegnerin – und die von der Antragstellerin in einer Vielzahl weiterer Fälle in Anspruch genommenen Verletzer – Ansprüche auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten entstehen zu lassen.

Ansatzpunkt für einen Missbrauchsvorwurf kann im vorliegenden Fall nicht sein, dass die Antragstellerin ihren Mitbewerbern schlicht Schaden oder Unannehmlichkeiten bereiten will, da dies allein keine nachvollziehbare Motivation für umfangreiche Abmahnaktionen ist. Denn eine solche Aktion ist in jedem Fall mit nicht unerheblichen Kostenrisiken verbunden, die ein wirtschaftlich eher schwacher Abmahner wie die Antragstellerin vernünftigerweise nicht allein deswegen eingehen wird, um eine Vielzahl von Mitbewerber zu “ärgern”. Nachvollziehbar erscheint der Missbrauchsvorwurf in Fällen der vorliegenden Art daher nur bei einem kollusiven Zusammenwirken zwischen dem Abmahner und dem von ihm beauftragten Anwalt, bei welchem der Anwalt den Mandanten insbesondere von dem genannten Kostenrisiko vollständig oder zum großen Teil freistellt. Dann ist allerdings von einem missbräuchlichen Vorgehen ohne weiteres auszugehen, da in diesem Fall der Abmahner ersichtlich keine ernsthaften Interessen am Schutz gegen unlauteren Wettbewerb verfolgt, sondern sich lediglich dafür hergibt, seinem Anwalt eine Gebühreneinnahmequelle zu verschaffen.

Die Gesellschafter der Antragstellerin und ihr Prozessbevollmächtigter haben in der Senatsverhandlung übereinstimmend erklärt, dass der Antragstellervertreter seine Mandantin in keiner Weise von Kostenrisiken freigestellt hat, sondern dass die Antragstellerin selbst finanziell für die Konsequenzen einzustehen hat, die sich daraus ergeben, dass sie infolge eines etwaigen Unterliegens bei Gericht keinen Kostenerstattungsanspruch erhält oder sich dass sich ein solcher Kostenerstattungsanspruch aus tatsächlichen Gründen nicht realisieren lässt. Unter diesen Umständen ließe sich der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs nur rechtfertigen, wenn der Senat unter Berücksichtigung der Gesamtumstände mit ausreichender Gewissheit davon ausgehen könnte, dass diese Darstellung der Gesellschafter der Antragstellerin und ihres Prozessbevollmächtigten nicht den Tatsachen entspricht und die Antragstellerin in Wahrheit doch nur ein im Kosteninteresse des Antragstellervertreters vorgeschobenes Unternehmen ist. Dies ist nicht der Fall.

Zunächst spricht gegen die Antragstellerin nicht von vornherein, dass sie sich überhaupt zu einer Abmahnaktion gegen die Verletzung von Informationspflichten im Fernabsatzhandel mit Bekleidungsgegenständen entschlossen haben will. Es handelt sich – wie die Vielzahl der Abmahnungen zeigt – um einen verbreiteten Missstand, der dem Verbraucherschutz zuwiderläuft. Wenn daher ein – auch wirtschaftlich unbedeutendes – Unternehmen, das die gesetzlichen Vorgaben beachtet, seine Mitbewerber ebenfalls zur Einhaltung dieser Bestimmungen zwingen möchte, ist dies an sich ohne weiteres nachvollziehbar und nicht zu missbilligen. Dies gilt nicht zuletzt im Hinblick darauf, dass die Beachtung der Belehrungspflichten insbesondere über das Widerrufsrecht wegen der damit erfahrungsgemäß oft verbundenen Ausübung dieses Rechts zu betriebswirtschaftlichen Kosten führt, die sich der Konkurrent, der diese Vorgaben missachtet, erspart. Dann erscheint es im Hinblick auf die regional nicht begrenzte Wettbewerbssituation im Fernabsatzhandel auch konsequent, nicht nur gegen einige wenige, sondern gegen alle Mitbewerber und deren – im Internet unschwer auffindbaren – Wettbewerbsverstöße vorzugehen.

Ebenfalls kein taugliches Indiz für ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Antragstellerin und ihrem Prozessbevollmächtigtem im oben dargestellten Sinn ist die Tatsache, dass sich die vom Antragstellervertreter in den Abmahnungen zunächst zugrunde gelegten Gegenstandswerte bei einer Überprüfung durch den Senat als deutlich überhöht erwiesen haben. Denn auch der anfangs vom Antragstellervertreter angenommene Streitwert von 25.000,- € lag nicht völlig außerhalb des Rahmens, der bei durchschnittlichen Wettbewerbsstreitigkeiten üblich ist; er ist auch von den angerufenen Kammern des Landgerichts zunächst anregungsgemäß festgesetzt worden. Das Ausmaß der vom Senat vorgenommenen Herabsetzung des Streitwerts (vgl. dazu Beschluss vom 18.8.2006 – 6 W 156/06: 5.000,- €) beruhte vielmehr auf den besonderen Umständen der vorliegenden Fallkonstellation, die für den Antragstellervertreter nicht unbedingt vorhersehbar waren.

Gewisse Zweifel an der Darstellung der Antragstellerseite ergeben sich allerdings daraus, dass die Antragstellerin mit der von ihr unternommenen Abmahnaktion finanzielle Risiken eingegangen ist, die zu dem betrieblichen Nutzen, den die Unterbindung der beanstandeten Wettbewerbsverstöße ihrem Unternehmen bringt, in einem kaum nachvollziehbaren Verhältnis steht.

Die Antragstellerin ist ihrem Anwalt gegenüber mit der Abmahn- und Klageaktion Verbindlichkeiten in beträchtlicher Größenordnung eingegangen. Bei 200 ausgesprochenen Abmahnungen, die – basierend auf dem zunächst angenommenen Gegenstandswert von 25.000,- € – Kosten von jeweils knapp 1.000,- € verursachen, erreichten allein die Abmahnkosten einen Betrag von fast 200.000,- €. Hinzu kommen die Kosten des Antragstellervertreters für die 80 sich anschließenden gerichtlichen Verfahren sowie die Gerichtskosten. Selbst wenn die Antragstellerin die Angriffe auf die nach ihrer Ansicht klaren Verstöße beschränkt, musste sie von Anfang an damit rechnen, auf einem Teil dieser Kosten – sei es, weil sie in Einzelfällen unterliegt, sei es weil Erstattungsansprüche nicht zu realisieren sind – sitzen zu bleiben. Dass der erkennende Senat inzwischen die Streitwerte deutlich reduziert hat, ändert an der Beurteilung in diesem Zusammenhang nichts; denn hiervon konnte die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Entscheidung für die Abmahnaktion nicht ausgehen.

Demgegenüber ist das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin an der Unterbindung der beanstandeten Wettbewerbsverstöße – wie der Senat bereits in dem erwähnten Streitwertfestsetzungsbeschluss vom 18.8.2006 (6 W 156/06) ausgeführt hat – äußerst gering. Selbst wenn die Mitbewerber der Antragstellerin die Widerrufsbelehrung künftig ordnungsgemäß erteilen und die sich daraus ergebenden Konsequenzen tragen müssen, ist nicht erkennbar, inwieweit dies der Antragstellerin etwa neue Kunden zuführen oder sonstige nennenswerte Vorteile im Wettbewerb verschaffen könnte.

Hierauf angesprochen, hat die Gesellschafterin der Antragstellerin im Senatstermin erklärt, die genannten finanziellen Risiken, über die sie ihr Prozessbevollmächtigter in vollem Umfang aufgeklärt habe, gleichwohl eingegangen zu sein, weil es der Antragstellerin auch darum gehe, Gerechtigkeit und gleiche Bedingungen für alle Anbieter auf dem betreffenden Markt zu schaffen. Ihr sei dabei klar gewesen, dass sich die von der Antragstellerin selbst zu tragenden Kosten letztlich durchaus auf 5.000.- bis 10.000,- € belaufen könnten; dieses Risiko sei der Antragstellerin die Sache aber wert gewesen.

Diese Darstellung der Antragstellerin ist nach Auffassung des erkennenden Senats trotz der Zweifel, die sich aus den genannten objektiven Umständen ergeben, letztlich nicht zu widerlegen. Dabei spielt auch eine Rolle, dass die Antragstellerin nach ihren eigenen Angaben, deren Richtigkeit auch mit den von der Antragsgegnerin im Termin vorgelegten Berechnungen nicht zu widerlegen sind, nicht unerhebliche Umsätze erzielt, so dass die daraus zu erwartenden Gewinne das in Rede stehende Risiko zumindest abdecken. Darüber hinaus hat der Antragstellervertreter nach seinen Angaben von der Antragstellerin keine Vorschüsse verlangt, was dazu geführt haben kann, dass den Gesellschaftern der Antragstellerin das eingegangene finanzielle Risikos ungeachtet der hierzu abgegebenen Erläuterung ihres Prozessbevollmächtigten nicht in vollem Ausmaß vor Augen geführt worden ist. Auf der anderen Seite könnte es auch nicht als Indiz für eine Missbrauchsabsicht angesehen werden, wenn der Antragstellervertreter das ihm angetragene Mandat nicht zuletzt deshalb übernommen hat, weil er sich hierdurch eine lohnende Einnahmequelle verschaffen konnte. Dies ist im Hinblick auf die Regelung des § 8 IV UWG so lange nicht zu beanstanden, wie die Geltendmachung des wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs allein von der Entscheidung des Mandanten abhängt.

Schließlich haben sowohl die Gesellschafter der Antragstellerin als auch ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck vermittelt, der es dem Senat schwer macht anzunehmen, dass die Beteiligten sich zu einem kollusiven Zusammenwirken in dem oben erläuterten Sinn zusammen getan haben. Vielmehr spricht viel dafür, dass es zu der Abmahnaktion letztlich auch deshalb gekommen ist, weil die Gesellschafter der Antragstellerin in Wahrnehmung eines im Ansatz berechtigt erscheinenden Anliegens die damit verbundenen finanziellen Risiken nicht vollständig überblickt haben. Dies wird auch dadurch bestätigt, dass die Antragstellerin nach ihren Ausführungen in der Senatsverhandlung die Abmahnaktion inzwischen beendet hat.

5.

Bei den Unterlassungsaussprüchen zu a) und b) der Beschlussverfügung vom 8.5.2006 hat der Senat im Rahmen von § 938 ZPO zur Klarstellung die konkrete Verletzungsform in den Tenor einbezogen, da hierdurch der Kern des Verbots verdeutlicht wird; eine sachliche Teilzurückweisung des Eilbegehrens ist hiermit nicht verbunden.

6.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO.

(Unterschriften)

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: 325 O 85/09

Verkündet am: 31.07.2009

In der Sache

[...]

erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 25, auf die mündliche Verhandlung vom 9.6.2009 [...] für Recht:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000,00; Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu unterlassen, das ungeschwärzte Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 04. September 2008, AZ: 413 C 2963/08, über die Domains … unter der URL: … zu verbreiten.

II. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 11 % und die Beklagte 89 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, und zwar für den Kläger bezüglich der obigen Ziff. I. (Unterlassung) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von € 7.500,00 und bezüglich der obigen Ziff. III. (Kosten) gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages und für die Beklagte ohne Sicherheitsleistung.

Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Kostenvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils für die Beklagte vollstreckbaren Kostenbetrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet;

und beschließt:

Der Streitwert wird auf € 7.500,00 festgesetzt.

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Feststellung der Erledigung eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, hilfsweise auf Unterlassung in Anspruch.

Der Kläger ist Rechtsanwalt in München. Die Beklagte ist ein Internet-Dienstleister.

Bei der Beklagten waren die unter der Domain „…” abrufbaren Internet-Seiten gehostet, wobei Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind.

Der Kläger hatte vor dem Amtsgericht Kassel Klage erhoben, mit welcher er den dortigen Beklagten auf Auskunft in Anspruch nahm. Durch Urteil vom 04. September 2008 wies das Amtsgericht Kassel die Klage ab.

Am 26. Sehtember 2008 veröffentlichte Herr … unter der URL … den aus Anl. K 2 ersichtlichen Beitrag, dem das (fast) vollständige Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 04. Sehtember 2008 angefügt war; unkenntlich gemacht waren lediglich Name und Anschrift des dortigen Beklagten und der Name und ein Teil der Anschrift des Prozessbevollmächtigten des dortigen Beklagten.

Da der Kläger die Veröffentlichung des Urteils nicht hinnehmen mochte, wies er die Beklagte durch Schreiben vom 26. Sehtember 2008 (AnI. B 4) auf die Veröffentlichung des Urteils unter der genannten URL hin.

Das besagte Urteil blieb weiterhin unter der genannten URL abrufbar.

Daraufhin mahnte der Kläger die Beklagte mit Schreiben vom 29. September 2008 (AnI. K 3 = Anl. A 3 in 325 O 242/08) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungsverhflichtungserklärung auf. Die Beklagte erwiderte darauf mit Schreiben vom 1. Oktober 2008 (Anl. K 3), dass sie keine offensichtliche Rechtsverletzung erkennen könne und die geforderten Maßnahmen daher nicht umsetzen könne. Die geforderte Unterlassungsverpflichtungserklärung gab sie nicht ab.

Daraufhin beantragte der Kläger mit Schriftsatz vom 02. Oktober 2008 bei dem erkennenden Gericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung (AZ: 325 O 242/08). Das erkennende Gericht wies den Antrag durch Beschluss vom 17. Oktober 2008 zurück. Auf die sofortige Beschwerde des Klägers erließ das Hanseatische Oberlandesgericht am 19. November 2008 die den Parteien bekannte einstweilige Verfügung, durch die der Beklagten unter Androhung der gesetzlich vorgesehenen Ordnungsmittel verboten wurde, das ungeschwärzte Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 04. September 2008, AZ: … über die Domains … unter der … zu verbreiten.

Das Hosting der unter der Domain … abrufbaren Internet-Seiten endete bei der Beklagten, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wie es dazu kam.

Auf Antrag der Beklagten wurde dem Kläger in dem einstweiligen Verfügungsverfahren durch Beschluss vom 07. Januar 2009 gemäß §§ 926, 936 ZPO Frist zur Erhebung der Hauptsacheklage gesetzt.

Im weiteren Verlauf erhob der Kläger die vorliegende Klage.

Der Kläger ist der Auffassung, dass sich das einstweilige Verfügungsverfahren erledigt habe. … sei vormals Kunde der Beklagte gewesen und dadurch, dass … nicht mehr Kunde der Beklagten sei und deshalb nicht mehr bei der Beklagten, sondern bei einem anderen Host-Provider gehostet sei, habe die einstweilige Verfügung ihre Erledigung gefunden.

Im Übrigen sei der Unterlassungsanspruch begründet. Die Veröffentlichung des Urteils in nicht anonymisierter Form verletze ihn (den Kläger) in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass durch die Providerwechsel des Zeugen … der Streitgegenstand der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Hamburg, AZ: 325 O 242/08, seine Erledigung gefunden hat;

hilfsweise,

der Beklagten wird bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu € 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, die Ordnungshaft jeweils zu vollstrecken an den Vorständen, untersagt, daran mitzuwirken, dass über die Domains …unter der URL … das ungeschwärzte Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 04. Sehtember 2008, AZ: … im Internet veröffentlicht wird, wie in Anl. K 2 dargestellt.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die Klage sei unbegründet. Sie macht u.a. geltend, eine Erledigung sei nicht eingetreten. … sei nicht ihr (der Beklagten) Kunde gewesen Vielmehr seien die beanstandeten Inhalte auf dem virtuellen Server eines Dritten, der ihr (der Beklagten) Kunde (gewesen) sei, gehostet gewesen. Im Unterlassungsstreit führe grundsätzlich nur die erfüllungsgleiche Abgabe einer strafbewehrten Unterwerfungserklärung zur Erledigung, weil nur dann die im Falle der Begründetheit gegebene Wiederholungsgefahr ausgeräumt werde. Die Veränderung äußerer Fakten, wie etwa die bloße Einstellung des beanstandeten Verhaltens, genüge für die Erledigung nicht. Sie (die Beklagte) habe indes weder eine Unterwerfungserklärung abgegeben noch … „herausgeworfen”. Sie habe zu … keinerlei Kontakt gehabt. Die streitgegenständlichen Inhalte seien ohne ihr (der Beklagten) Zutun von dem in ihrem Eigentum stehenden Server entfernt worden. … habe offenbar einfach und vielleicht auch nur vorläufig entschieden, seinen Internetauftritt nun bei einem anderen Anbieter speichern zu lassen. … stehe es in Zukunft vollkommen frei, wie 1,3 Mio. anderen Menschen auch, bei ihr (der Beklagten) einen Vertrag über Webhostingleistungen abzuschließen und seine Inhalte dort verfügbar zu machen, ohne dass sie (die Beklagte) davon überhaupt etwas mitbekomme.

Unabhängig davon sei der Unterlassungsanspruch aber unbegründet. Der Kläger sei durch die besagte Urteilsveröffentlichung nicht in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht verletzt worden. Zudem fehle es auch an einer für den Unterlassungsanspruch vorausgesetzten Verletzung der Prüfungspflichten. Sie (die Beklagte) habe ihre Prüfungspflichten nicht verletzt. Für sie habe kein Anlass bestanden, die beanstandeten Inhalte zu entfernen, denn jedenfalls sei keine klare Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gegeben und der Kläger habe ihr (der Beklagten) bis heute auch keine Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des beanstandeten Inhalts verschafft. Darüber hinaus sei das Unterlassungsbegehren auch deshalb unbegründet, weil es ihr (der Beklagten) in technischer Hinsicht faktisch gar nicht bzw. kaum möglich gewesen sei, die Störung zu verhindern, d.h. die Urteilsveröffentlichung zu entfernen bzw. diese zu unterbinden. Zwar seien die beanstandeten Inhalte am 26. September 2008 auf technischer Infrastruktur, die in ihrem (der Beklagten) Eigentum stehe, gespeichert gewesen. Die streitgegenständlichen Inhalte seien aber bei ihr auf einem so genannten virtuellen Server gehostet gewesen. Dabei handele es sich um eine Mischform von Shared Webhosting und Dedicated Webhosting. Bei einem virtuellen Server teile sich eine kleine Anzahl von Kunden einen physikalischen Server; durch eine Virtualisierungssoftware könne aber jeder einzelne Kunde seinen virtuellen Server wie einen physikalischen Server benutzen. Jeder Kunde werde alleiniger Administrator seines virtuellen Servers und könne nach Belieben eigene Anwendungen installieren. Bei virtuellen Servern könne sie (die Beklagte) ausschließlich den gesamten Server sperren/abschalten. Eine direkte Zugriffsmöglichkeit auf die Inhalte des Herrn … habe für sie (die Beklagte) zu keinem Zeitpunkt bestanden. Diese Zugriffsbeschränkung sei nicht nur vertraglicher, sondern gerade auch technischer Natur. Da sie (die Beklagte) mir die Hardware zur Verfügung stelle, habe sie mangels Kenntnis des Passwortes auch keinen Einfluss darauf, welche Konfigurations- und Administrationssoftware mit welchen Verschlüsselungs- oder Zugriffsmöglichkeiten aufgespielt werde. Dies übernehme allein der Kunde. Sie (die Beklagte) hätte den Server allenfalls komplett anhand des Netzschalters körperlich abschalten oder die Internetanbindung dieses Servers trennen können. Dies wäre ihr (der Beklagten) aber nicht zumutbar gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen und ergänzend auf die Akte des einstweiligen Verfügungsverfahrens 325 O 242/08 = 7 W 144/08 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet.

I.

Der als Hauptanstrag gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Der Streitgegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens, nämlich der von dem Kläger verfolgte Unterlassungsanspruch, hat sich durch den Providerwechsel des … nicht erledigt.

Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung ist die Wiederholungsgefahr nicht dadurch in Fortfall geraten, dass … die von ihm unter der Domain verbreiteten Inhalte mittlerweile von einem anderen Host-Provider hosten lässt. Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass die tatsächliche Beendigung einer Veröffentlichung regelmäßig nicht zum Fortfall der Wiederholungsgefahr führt. Selbst wenn man den diesbezüglichen Vortrag des Klägers, dass … Kunde der Beklagten gewesen sei und sich die Beklagte von … als Kunde getrennt habe, als zutreffend unterstellen würde, wäre dadurch, dass sich die Beklagte von … getrennt hätte und aus diesem Grunde das Hosting der beanstandeten Inhalte, bei der Beklagten beendet worden wäre, die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt und demgemäß auch keine Erledigung wegen Fortfalls der Wiederholungsgefahr eingetreten. Denn — betrachtet für die Zukunft — wäre eine erneute Verbreitung ohne weiteres möglich.

II.

Der mit dem Hilfsantrag verfolgte Unterlassungsanspruch ist begründet. Die Veröffentlichung des Urteils des Amtsgerichts Kassel vom 04. Sehtember 2008 verletzt den Kläger in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht und die Beklagte hat ihre Prüfpflichten verletzt, weil sie — nachdem sie auf die Veröffentlichung hingewiesen worden war — das Urteil nicht aus dem Internet entfernt hat. Das Hanseatische Oberlandesgericht hat dazu in dem den Parteien bekannten Bechluss vom 19. November 2008 zur Begründung des Erlasses der von dem Kläger (in jenem Verfahren Antragsteller) beantragten, gegen die Beklagte (in jenem Verfahren Antragsgegnerin) gerichteten einstweiligen Verfügung u.a. ausgeführt:

„Dem Antragsteller steht gegen die Antragsgegnerin ein Unterlassungsanspruch aus §§ 823 Abs. 1, 1004 analog zu. Die Veröffentlichung des Urteils des Amtsgerichts Kassel verletzt nämlich den Antragsteller in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. Die Veröffentlichung betrifft zwar überwiegend die Sozialshhäre des Antragstellers. Sie erfolgt indessen in erster Linie zur Anprangerung des Antragstellers als Unterlegenem des geführten Rechtsstreits und ist nicht von einem allgemeinen Informationsinteresse gedeckt, da aus der Veröffentlichung nicht hervorgeht, dass das Urteil nicht rechtskräftig ist und da weder der Anlass noch der Hintergrund des dortigen Rechtsstreits dargestellt wird. Wie bereits die Bezeichnung der Seite deutlich macht, ist es vielmehr das Ziel der Veröffentlichung, den Antragsteller als einen Menschen darzustellen, der andere mit unbegründeten Klagen überzieht.

Für diese Veröffentlichung haftet die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Störer, da sie als Host-Provider einen Beitrag zu der technischen Verbreitung der Rechtsverletzung erbracht hat. Wie das Landgericht im Grundsatz zutreffend ausgeführt hat, besteht zwar die Störerhaftung des Host-Providers nicht grenzenlos. Voraussetzung ist vielmehr, dass dieser von der Verletzungshandlung Kenntnis hatte oder aufgrund konkreter Umstände mit der Vornahme von Verletzungshandlungen rechnen musste und im Hinblick darauf Prüfungshflichten hatte, die im konkreten Fall verletzt worden sind. Die hierzu in Literatur und Rechtssprechung gefundene Linie bestimmter Prüfhflichten (vgl. nur: Wilmer, Überspannte Prüfpflichten für Host-Provider?, NJW 2008, 1845 ff; Hamburger Kommentar Medienrecht/von Petersdorff-Camhen, 32, Rn. 10 m.w.N.; OLG Düsseldorf, CR 2006, 682; OLG Hamburg AfP 2006, 565 (Forenbetreiber)) betrifft indessen lediglich die Frage, ob ein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch bestehen kann, obgleich der als Störer in Anspruch genommene alsbald nach Abmahnung die Löschung des Beitrags veranlasst hat. Es erhebt sich dann nämlich die Frage, ob die technische Verbreitung in einem solchen Fall als rechtswidrig anzusehen ist, was Voraussetzung eines in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruches ist.

Im vorliegenden Fall besteht die Störung indessen fort, sodass ohne weiteres ein Beseitigungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog besteht. Darüber hinaus steht dem Antragsteller auch ein in die Zukunft gerichteter Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog zu, da aufgrund des Umstandes, dass die Antragsgegnerin sich mit Schreiben vom 01. Oktober 2008 geweigert hat, die Beseitigung zu veranlassen, weitere Beeinträchtigungen zu besorgen sind. Nach Kenntnis von der beanstandeten Veröffentlichung war die Antragsgegnerin verpflichtet, auf die Löschung der Eintragung hinzuwirken, ohne dass es darauf ankäme, ob sie zuvor Prüfungs- und Überwachungspflichten verletzt hat. Da der Unterlassungsanspruch kein Verschulden voraussetzt, ist in diesem Zusammenhang ferner ohne Bedeutung, ob die Antragsgegnerin die Rechtswidrigkeit erkannt hat und ob diese offenkundig war. Allein die Tatsache, dass die Antragsgegnerin seit der Abmahnung von dem tatsächlichen Vorgang der Einstellung des Urteils ins Internet Kenntnis hatte und nichts zur Abhilfe unternahm, stellte ein rechtswidriges Verhalten dar, welches zu einem in die Zukunft weisenden Unterlassungsanspruch führt.”

Diesen Erwägungen, die auch für das vorliegende Hauptsacheverfahren gelten, schließt sich die Kammer an. Dem Unterlassungsanspruch vermag die Beklagte auch nicht mit Erfolg entgegen zu halten, dass es ihr technisch kaum möglich und im Ergebnis unzumutbar sei, die Veröffentlichung des Urteils zu unterbinden. Ohne größeren technischen Aufwand lässt sich durch eine Firewall oder einen Proxyserver, Einrichtungen, die die Server der Beklagten vor unerlaubten Zugriffen von außen schützen, der Abruf bestimmter Internet-Seiten verhindern. So lässt sich auch der Zugriff auf die Seite verhindern, die das streitgegenständliche Urteil des Amtsgerichts Kassel enthält bzw. enthielt. Hierzu wäre anhand einer einzurichtenden technischen Regel (z. B. in einer access list) der Abruf der das streitgegenständliche Urteil enthaltenden Internet-Seite zu verhindern, indem — technisch ausgedrückt — der http-request, mit dem die Seite aufgerufen wird, nicht zu dem die Seite bereit haltenden Server durchgelassen, sondern etwa mit einer Fehlermeldung beantwortet wird.

Den Tenor hat die Kammer aus Gründen der Klarstellung dahingehend gefasst, dass die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, die beanstandeten Inhalte zu verbreiten, da die Verletzungshandlung der Beklagten ein — technisches — Verbreiten der beanstandeten Inhalte gewesen ist und sich aus dem Vorbringen des Klägers ergibt, dass er den geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf diese Verletzungshandlung stützt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 11, 709, 711 ZPO.

Soweit der Kläger beantragt, ihm nachzulassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung abzuwenden, und dies dahingehend zu verstehen sein sollte, dass der Kläger Vollstreckungsschutz gemäß § 712 ZPO beantragt, kann dem nicht entsprochen werden. Die Voraussetzungen des § 712 ZPO sind vorliegend nicht erfüllt. Es ist weder von dem Kläger dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Kostenvollstreckung der Beklagten dem Kläger einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 3 ZPO i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG. Für die Festsetzung des Streitwertes ist der Klagantrag mit dem höheren Wert — hier: der Hilfsantrag — maßgeblich

Im Namen des Volkes

Urteil

Aktenzeichen: 4 U 51/09

Verkündet am: 16.06.2009

Tenor:

Auf die Berufung des Antragstellers wird das am 21. Januar 2009 verkündete Urteil der 13. Zivilkammer – Kammer für Handelssachen – des Landgerichts Bochum abgeändert.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben,

es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,- EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Angebot von Waren an Verbraucher im Fernabsatz auf der Internethandelsplattform *Internetadresse1* und/oder *Internetadresse2* Kirschkernkissen und andere Wärmekissen anzubieten,

ohne rechtzeitig vor Vertragsschluss klar und verständlich auf das Bestehen eines Widerrrufs- bzw. Rückgaberechts, sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausführung und die Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe hinzuweisen, und/oder

2. ohne vor Einleiten des Bestellvorgangs anzugeben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Versandkosten für die angebotenen Waren anfallen und/oder

3. ohne anzugeben, ob der genannte Preis die Mehrwertsteuer enthält,
wenn dies wie in Anlage ASt 1 ersichtlich geschieht.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Antragsteller verkauft unter seinem Onlineshop *Internetadresse3* u.a. Kirschkerne und Kirschkernkissen. Der Antragsgegner vertreibt derartige Waren ebenfalls und zwar als gewerblicher Verkäufer auf der Internetplattform F.

Am 17. November 2008 stellte der Antragsteller fest, dass Verbraucher ein F-Angebot des Antragsgegners über die F-Portale *Internetadresse1* und *Internetadresse2* einsehen konnten. Während im ursprünglichen F-Angebot des Antragsgegners eine Widerrufsbelehrung enthalten war, fehlte diese bei dem über *Internetadresse1* und *Internetadresse2* einsehbaren Angebot des Antragsgegners.

Im unteren Bereich jeder Handyseite war angegeben:

“HINWEIS: Diese Seite stellt das Angebot nicht vollständig dar. Um das Angebot mit allen Details zu sehen, gehen Sie bitte zu *Internetadresse* um sich vollständig zu informieren bevor Sie ein Gebot abgeben oder einen Artikel kaufen.”
Nach dem Tatbestand des landgerichtlichen Urteils stand oben auf der Seite 2 des Angebotes:

“Versicherter Versand mit DPD, 6,90 €.”
Der Antragsteller hat gemeint, die Parteien seien Wettbewerber. Der Antragsgegner habe sich wettbewerbswidrig verhalten. Das über *Internetadresse1* und *Internetadresse2* einsehbare Angebot des Antragsgegners habe weder eine Belehrung über das Widerrufs- bzw. das Rückgaberecht noch die Angabe zu den Versandkosten enthalten. Außerdem fehle die Erklärung, dass in den angegebenen Preisen die Mehrwertsteuer enthalten sei.

Der Antragsteller hat beantragt,

I. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben,

es bei Meidung eines Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder der Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Zusammenhang mit dem Angebot von Waren an Verbraucher im Fernabsatz auf der Internethandelsplattform *Internetadresse1* und / oder *Internetadresse2* Kirschkernkissen und andere Wärmekissen anzubieten,

1. ohne rechtzeitig vor Vertragsschluss klar und verständlich auf das Bestehen eines Widerrrufs- bzw. Rückgaberechts, sowie die Bedingungen, Einzelheiten der Ausführung und die Rechtsfolgen des Widerrufs oder der Rückgabe hinzuweisen, und / oder

2. ohne vor Einleiten des Bestellvorgangs anzugeben, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe Versandkosten für die angebotenen Preise anfallen und / oder

3. ohne anzugeben ob der genannte Preis die Mehrwertsteuer enthält,

wenn dies wie in Anlage ASt 1 ersichtlich geschieht.
Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Antragsgegner ist der Ansicht, die Parteien seien nicht auf dem sachlich und räumlich gleichen Markt tätig, weil sie sich unterschiedlicher Vertriebswege bedienten. Er habe auch keine Kenntnis davon gehabt, dass Angebote auf seiner F-Seite in die Portale *Internetadresse1* und *Internetadresse2* übernommen und verkürzt dargestellt worden seien. Aus technischen Gründen sei es nicht möglich, alle Einzelheiten eines bei F eingestellten Angebotes auf einer soft- und hardwaremäßig für Handys und Smartphones optimierten Seite wiederzugeben. Deshalb werde der Verbraucher ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Angebot nicht vollständig dargestellt sei und er auf die F-Seite wechseln müsse, bevor er ein Angebot abgebe oder einen Artikel per Sofortkauf erwerben wolle. Unterlasse der Nutzer dies, verstoße er gegen F-Grundsätze.

Das Landgericht hat durch Urteil vom 21. Januar 2009 den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung als unbegründet zurückgewiesen. Auf die Versandkosten sei ausreichend hingewiesen worden. Das Fehlen einer Widerrufsbelehrung und der Angaben zur Mehrwertsteuer sei nicht zu beanstanden. Die technischen Möglichkeiten seien nämlich bei den genannten Portalen begrenzt.

Wegen des Inhaltes des Urteiles im Einzelnen wird auf Blatt 99 ff der Akten verwiesen.

Gegen dieses Urteil hat der Antragsteller form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er seine erstinstanzlich gestellten Verbotsanträge weiterverfolgt.

Unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages rügt der Antragsteller, dass das Landgericht angenommen habe, die Angabe zu den Versandkosten habe sich auf der Seite 2 befunden. Tatsächlich habe die Angabe erst auf Seite 4 der Anlage ASt 1 gestanden. Dabei habe es sich um die zweite Seite der Unterseite “Details” gehandelt, die man nach Aufrufen des Angebots nur durch zwei Klicks habe erreichen können. Auf der Startseite habe sich – unstreitig – kein Hinweis darauf befunden, dass und wo man Hinweise auf anfallende Versandkosten finde.

Der Antragsteller wendet sich ferner gegen die Annahme des Landgerichts, Angaben zum Widerrufsrecht und zur Mehrwertsteuer seien in den Portalen *Internetadresse1* und *Internetadresse2* nicht erforderlich, weil der Nutzer darauf hingewiesen werde, dass das Angebot mit allen Details bei *Internetadresse* eingesehen werden könne. Diese Situation sei mit dem Erreichen einer Information über einen Link nicht vergleichbar. Der Nutzer müsse sich nämlich eines anderen Gerätes bedienen, um auf die angegebene Seite zu gelangen. Kunden, die unterwegs seien, hätten diese Möglichkeit in der Regel nicht. Außerdem lasse sich den Angeboten auf den Mobilportalen nicht entnehmen, wo die entsprechenden Angaben auf der Plattform *Internetadresse* zu finden seien. Der Kunde müsse also die entsprechende Seite suchen. Das stelle sich aufwändiger dar als der Aufruf eines Hyperlinks. Darüber hinaus weist der Antragsteller darauf hin, dass der Hinweis auf den Mobilportalen nichts zu den Versandkosten, der Widerrufsbelehrung und zur Mehrwertsteuer sage. Auch wegen der wachsenden Bedeutung des Einkaufs über Mobilportale hält der Antragsteller es für erforderlich, dass Verbrauchern die gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Informationen mitgeteilt werden.

Der Antragsteller beantragt,

wie erkannt.
Der Antragsgegner beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.
Unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages meint der Antragsgegner, dass auf die Versandkosten auch auf den mobilen Seiten hingewiesen werde. Im Übrigen bestünden die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht, weil die vom Antragsteller vermissten Angaben nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht unmittelbar bei dem angegebenen Kauf- bzw. Angebotspreis stehen müssten. Im vorliegenden Fall werde der Verbraucher explizit auf die Unvollständigkeit des Angebotes hingewiesen und aufgefordert, vor der Abgabe eines Gebotes sich das vollständige Angebot auf *Internetadresse* anzusehen. Zumindest sei die Erheblichkeitsschwelle nicht überschritten. Denn Verbrauchern, die die mobilen Seiten nutzten, sei bekannt, dass die Mehrwertsteuer im Preis regelmäßig enthalten sei und dass Versandkosten anfallen würden, wenn sie das Angebot eines gewerblichen Verkäufers annähmen. Insoweit reiche es aus, dass er die gesetzlichen Anforderungen bei der Einstellung seiner Angebote bei F erfüllt habe.

Zudem fehle es auch am Verfügungsgrund. Denn der Antragsteller trage selbst vor, dass die mobilen Seiten durch F geändert worden seien. Nunmehr sei dort die Widerrufsbelehrung und die Angabe einsehbar, dass in den genannten Preisen die Mehrwertsteuer enthalten sei.

Zudem sei wesentlich, dass der Antragsteller die geltend gemachten Wettbewerbsverstöße auch gegen sich selbst gelten lassen müsse, so dass das Rechtsschutzbedürfnis fehle. Der Antragsteller müsse sich nämlich fragen lassen, warum er nicht gegen F vorgehe, obwohl allein F für die verkürzte Darstellung der Angeboten auf den mobilen Seiten verantwortlich sei. Es sei rechtsmissbräuchlich, wenn der Antragsteller andere wegen angeblicher Wettbewerbsverstöße in Anspruch nehme, obwohl er die angeblichen Wettbewerbsverstöße selbst begehe.

Zudem stünden die Umsätze des Antragstellers in keinem Verhältnis zum “Abmahnumsatz”. Nach den erhaltenen Bewertungen habe der Antragsteller im Mai 2009 nur 773,00 € Umsatz erzielt. Der Senat möge deshalb dem Antragsteller aufgeben, mitzuteilen, welche Umsätze er mit seinem F-Shop tatsächlich erziele.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Antragstellers ist begründet.

An der Bestimmtheit der Anträge i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO bestehen vorliegend keine Bedenken. Denn der Antragsteller nimmt in seinen Anträgen auf das konkret beanstandete Angebot des Antragsgegners – nämlich die Anlage ASt 1 (Bl. 38 ff d.A.) – Bezug. Die drei gerügten konkreten Informationsmängel bezeichnen nur die beanstandeten Umstände. Durch deren Abstellen kann der Antragsgegner aus dem Verbot herauskommen.

Nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ist der Antragsteller als Mitbewerber klagebefugt.

Es lässt sich vorliegend auch kein Rechtsmissbrauch i.S.d. § 8 Abs. 4 UWG feststellen. Dafür hat der Antragsgegner zu wenig vorgetragen. Es wird lediglich ein mögliches Missverhältnis zwischen dem Umsatz und der Abmahntätigkeit des Antragstellers angedeutet. Das reicht nicht aus, um den Antragsteller als Vielfachabmahner zu qualifizieren, der aus sachfremden Motiven Abmahnungen ausspricht. Der Einwand der unclean hands, der grundsätzlich unter dem Aspekt der materiell-rechtlichen Einwendung nach § 242 BGB zu prüfen ist, kann zwar unterstützend im Rahmen des Klagemissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG eine Rolle spielen, wenn das Verhalten des Abmahnenden das Bild vollendet, dass es ihm nicht um den Schutz des lauteren Wettbewerbs geht. Das ist hier aber nicht der Fall. Im Übrigen kommt diesem Einwand in den Rechtsstreitigkeiten der vorliegenden Art keine besondere Bedeutung zu, weil es hier regelmäßig um den Schutz von Verbraucherinteressen geht. Sind aber Drittinteressen berührt, kann der Verletzer dem Verletzten nicht vorhalten, dass dieser sich seinerseits in gleicher Weise wettbewerbswidrig verhalte. Denn die ebenfalls zu schützenden Verbraucherinteressen bestehen unabhängig davon, ob sich der Verletzer selbst in gleicher Weise wettbewerbswidrig verhält.

Die nach § 12 Abs. 2 UWG zu vermutende Eilbedürftigkeit kann hier ebenfalls nicht als widerlegt angesehen werden. Zugunsten des Antragstellers muss davon ausgegangen werden, dass er erst am 17. November 2008 vom gerügten Verstoß Kenntnis erlangt hat. Am 15. Dezember 2008 hat der Antragsteller sein Verfügungsbegehren bei Gericht anhängig gemacht. Damit hat er weniger als einen Monat damit gezögert, um gerichtlichen Rechtsschutz nachzusuchen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann von einer Widerlegung der Eilbedürftigkeit regelmäßig aber erst dann ausgegangen werden, wenn der Antragsteller länger als einen Monat mit seinem Verfügungsantrag zugewartet hat.

Soweit der Antragsgegner den Verfügungsgrund auch dadurch in Abrede stellen will, dass er auf die geänderte Verhaltensweise von F hinweist, so betrifft dies zwar nicht den Verfügungsgrund im eigentlichen Sinne. Denn die Frage, ob Verstöße in Zukunft weiter zu befürchten sind, ist eine Frage der Wiederholungsgefahr. Auch diese Wiederholungsgefahr ist hier aber nicht ausgeschlossen, weil allein die Änderung eines Verhaltens den Gläubiger noch nicht hinreichend davor sichert, dass es nicht auch in Zukunft erneut zu den beanstandeten Verletzungen kommen kann.

Der Verfügungsanspruch wegen der fehlenden Widerrufsbelehrung folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG a.F. und n.F. i.V.m. § 312 c Abs. 1 BGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB InfoV.

Die Parteien sind Mitbewerber, so dass an der Anspruchsberechtigung des Antragstellers keine Zweifel bestehen. Unstreitig fehlt bei dem beanstandeten Angebot auch die Widerrufsbelehrung. Der pauschale Hinweis auf die Vollständigkeit des eigentlichen F-Angebotes reicht zur Erfüllung der Informationspflichten nicht aus. Es handelt sich bei dem Angebot in den genannten Portalen uneingeschränkt um ein Angebot für ein Fernabsatzgeschäft. Dabei sind die Informationen in einer dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel entsprechenden Weise klar und verständlich zur Verfügung zu stellen. Ein Verzicht auf die Mitteilung der Widerrufsbelehrung kann nicht mit einem angeblichen Platzmangel begründet werden. Das zeigt schon die neue Fassung der Angebote, in denen die Widerrufsbelehrung enthalten ist. Der Hinweis, man möge sich auf der Seite *Internetadresse* informieren, reicht als Belehrung nicht aus. Dass es dort auch um die Rechte des Käufers und insbesondere auch um die Widerrufsbelehrung gehen kann, kann der Verbraucher aus dem pauschalen Hinweis nicht entnehmen. Insofern kann von einem gleichsam sprechenden Link nicht die Rede sein.

Die Haftung des Antragsgegners scheidet auch nicht deshalb aus, weil es an einem wettbewerbswidrigen Handeln gerade des Antragsgegners fehlt. Zwar ist das gerügte Angebot ohne Wissen des Antragsgegners von F auf die mobilen Seiten gestellt worden. Der Antragsgegner verteidigt dieses Angebot aber als rechtens. Er hat nach der Abmahnung auch nicht versucht, F zu veranlassen, das Angebot von den mobilen Seiten zu nehmen. Damit besteht zumindest eine Erstbegehungsgefahr, dass es auch in Zukunft zu solchen beanstandenswerten Angeboten des Antragsgegners kommen kann.

Es liegt im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Antragsgegners auch keine Bagatelle i.S.d. § 3 UWG a.F. und n.F. vor. Es geht hier um grundlegende Verbraucherinformationen. Außerdem ist das Angebot auf den mobilen Seiten für viele einsehbar, so dass eine Nachahmungsgefahr besteht.

Der Verfügungsanspruch im Hinblick auf die Versandkosten folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG a.F. und n.F. i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 Preisangabenverordnung. Die Versandkosten sind in dem gerügten Angebot des Antragsgegners nicht rechtskonform angegeben worden. Dabei kann dahinstehen, auf welcher Seite die Angabe über die Versandkosten tatsächlich erschienen ist. Unstreitig befand sie sich nicht auf der Infoseite, von der aus der Verbraucher aber schon bestellen konnte. Jede Information, die erst nachträglich aufgerufen werden kann, kommt aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH GRUR 2008, 84 – Versandkosten) zu spät. Danach rechnet der durchschnittliche Verkäufer im Versandhandel zwar mit zusätzlichen Liefer- und Versandkosten, so dass es genügt, wenn die fraglichen Informationen alsbald sowie leicht erkennbar und gut wahrnehmbar auf einer gesonderten Seite gemacht werden. Diese Seite muss aber noch vor Einleitung des Bestellvorganges notwendig aufgerufen werden. Daran fehlt es hier.

Wegen der Betroffenheit maßgeblicher Verbraucherinteressen liegt auch hier keine Bagatelle i.S.d. § 3 UWG vor.

Der Verfügungsanspruch im Hinblick auf die Angabe zur Mehrwertsteuer folgt aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 11 UWG a.F. und n.F. i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 1 Preisangabenverordnung. Hier fehlte die Angabe, dass Mehrwertsteuer anfällt vollständig. Damit liegt der Wettbewerbsverstoß ohne weiteres auf der Hand, der im Hinblick auf den Schutz der Verbraucherinteressen auch keinen Bagatellfall darstellt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Ziff. 10 ZPO.

Anmerkungen

Vorinstanz:

Landgericht Bochum, Urteil vom 21.01.2009, Az. 13 O 277/08

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 163/06 Verkündet am:

26. Februar 2009

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja